INSOLVÊNCIA FÁTICA OU ECONÔMICA

3.2.3 Incapacidade de realizar pagamentos: há quem mencione o sistema da “incapacidade para realizar pagamentos” (Campinho, 2020) (Tomazette, 2020), e para dar notícia disso trazemos aqui a referência. O mais correto, contudo, do ponto de vista da exposição do conteúdo, é que essa hipótese esteja inserida no sistema da cessação de pagamentos. Isso porque em tal sistema, que teria sido adotado na Alemanha e na Áustria, a presunção de incapacidade de pagar decorreria da cessação dos pagamentos, de modo que não faz sentido aqui diferenciar os dois sistemas.

3.2.4 Cessação de pagamentos: este é o sistema em que a insolvência é presumida a partir de uma interrupção generalizada nos pagamentos a serem realizados pelo devedor, uma inadimplência reiterada. Trata-se de uma sistemática de difícil comprovação por parte do credor, mas que chegou a ser adotada no direito brasileiro.

Por influência do Código Comercial Francês, o Código Comercial Brasileiro (Lei n° 556 de 25 de junho de 1850) adotou a cessação como critério, ao dispor em seu art. 797: “todo o comerciante que cessa os seus pagamentos, entende-se quebrado ou falido.” (BRASIL, 1850). E esta foi a sistemática vigente até a entrada em vigor do Decreto-Lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945.

Na prática o sistema acabou sofrendo temperamentos da doutrina e da jurisprudência, de modo que se acabou exigindo que a cessação de pagamentos estivesse acompanhada de uma demonstração mais robusta de insolvabilidade (Campinho, 2020). Em outras palavras, a mera concorrência de inadimplementos não era elemento suficiente para a caracterização da quebra.

3.2.5 Impontualidade: este sistema tem por caracterizada a insolvência com a ausência de pagamento, no vencimento, de dívida líquida e exigível. É um critério que em uma primeira aproximação apresenta semelhanças com a mera inadimplência, mas que com ela não se confunde na medida em que a impontualidade exige a concorrência de alguns requisitos que uma simples ausência de pagamento não traz consigo.

Eventualmente pode até ocorrer que credores mais diligentes tentem usar a falência como instrumento de cobrança, isto é, fazer do pedido de falência um modo de constranger o devedor ao pagamento em casos em que não exista insolvência. Mas o pedido de falência não deve ser manejado com essa finalidade.

A impontualidade deve ser entendida como um elemento gerador da presunção de insolvência, e deve-se considerar abusivo o pedido de falência pelo credor que saiba não ser essa a circunstância e que, ainda assim, insiste na alegação de impontualidade. Pedido de falência não deve ser usado como instrumento de cobrança.

3.2.6 Enumeração de “atos de falência”: trata-se do sistema pelo qual a presunção de insolvência decorre da prática de atos específicos previstos em lei. Por este critério, basta que o devedor incorra em uma das hipóteses de negócios ou atos enumerados no direito positivo para que se entenda haver insolvência.

Os atos enumerados costumam referenciar condutas que, em regra, quando praticadas, costumam sê-las por devedores em situação ruinosa, com objetivos fraudulentos ou de dilapidação de bens. Em casos assim, a despeito de não haver pagamento em atraso, a lei opta pela cautela de dar ao credor os instrumentos para evitar um mal maior.

O direito brasileiro também se vale da enumeração de atos de falência, dentro os quais, a título de exemplo, temos a simulação de transferência de estabelecimento, a liquidação precipitada do ativo por meios ruinosos ou fraudulentos e a fuga. São atos que não se espera de devedores em situação de regularidade e que, segundo a lei, geram suspeição.

Os sistemas enumerados acima, tal como dito, não costumam existir de modo isolado. Na prática os ordenamentos combinam e misturam sistemas, e até mesmo os tribunais se encarregam de amenizar eventuais rigores da sistemática. Esta lista, portanto, deve ser entendida como um conjunto de critérios possíveis e testados e não como fórmulas prontas para a aplicação concreta.