Teoria das Incapacidades

Claudio Henrique Ribeiro da Silva

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RIBEIRO DA SILVA, Claudio Henrique. Teoria das Incapacidades. [online] Disponível na Internet via WWW. URL: http://www.ribeirodasilva.pro.br/teoriadasincapacidades.html Última atualização em 21 de setembro de 2008.

 

Índice.

1. Capacidade jurídica e personalidade (precisão terminológica).
2. Incapacidade e vontade.
3. Defeito (problema) na formação ou manifestação de vontade como fato jurídico gerador da incapacidade.
4. Incapacidade civil do índio.
5. Incapacidade civil do menor.
Bibliografia Referida.

 

1. Capacidade jurídica e personalidade.

O art. 1° do Código Civil Brasileiro dispõe que “toda pessoa é capaz de direitos na ordem civil”. Trata-se de um enunciado sintético cuja compreensão depende do conhecimento de dois conceitos, a saber: o de pessoa e o de capacidade jurídica.

A capacidade de direito é a aptidão para ser sujeito de direitos, para a ocupação de pólos subjetivos em uma relação jurídica determinada (BORDA,1999; PEREIRA, 1994; RUGGIERO, 1999; dentre outros). É, enfim, a condição prévia para a titularidade de direitos. Só quem é capaz de direitos poder deter a titularidade dos mesmos.

A doutrina nacional tende a confundir os conceitos de capacidade e personalidade, entendendo não só que toda pessoa é capaz de direitos na ordem civil (o que a lei diz) como também que a capacidade de direito só pode estar relacionada à existência de personalidade (o que a lei não diz e nem permite subentender). Em outras palavras, equipara e trata como sinônimas a personalidade e a capacidade de direito (subjetividade).

A doutrina do direito comparado também apresenta exemplos de equiparação expressa entre as noções. Mas diversamente da doutrina estrangeira, os juristas brasileiros se confrontam com o texto de nosso Código Civil, e este, em verdade, não afirma mais do que ser toda pessoa dotada de capacidade jurídica. O inverso não é verdadeiro, e nem está na Lei.

Assim, a interpretação do dispositivo citado (art. 1°, CC) deve ser a de que a Lei atribui a todas as pessoas a qualidade de sujeito de direitos, ou a aptidão para o exercício de situações jurídicas subjetivas. A regra segundo a qual toda pessoa é capaz de direitos na ordem civil significa que todas (e não que apenas) as pessoas sejam sujeitos. Deve ficar claro que as duas noções (personalidade e capacidade jurídica) não se confundem nem se equivalem. Até mesmo em função de que, se fossem sinônimas, não haveria nenhuma necessidade em dizer-se que toda pessoa é capaz de direito. E muito menos faria sentido atribuir, como faz o texto legal, direitos a quem não seja pessoa.

Para os iniciantes, segue a idéia em forma de esquema, como instrumento facilitador da organização do pensamento:

Também não deve ser aceito o entendimento de que a capacidade de direito seja um atributo quantitativo da personalidade. Ao contrário do que pensam Ascensão (2000) e Eberle (2006), não é correto afirmar que a personalidade seja a susceptibilidade para ser sujeito, enquanto a capacidade represente a medida de tal aptidão. Ainda que o sujeito sofra diversas limitações quanto aos direitos que possa ou não exercer ou titularizar, não é correto entender que a capacidade jurídica seja em si mesma essa limitação. Muito diversamente, a capacidade jurídica (e não a personalidade) é que é a aptidão.

O entendimento segundo o qual “é a capacidade que nos vai dizer que direitos pode ter” (Ascensão, 2000, p. 135) a pessoa, parte do pressuposto de que a pessoa é sujeito enquanto tal, e que a capacidade surge como um limitador da aptidão (da pessoa) para a ocupação de pólos de relações jurídicas e situações jurídicas subjetivas.

Entender que a capacidade jurídica, antes de ser a aptidão, seja a limitação a esta, é o mesmo que atribuir o seguinte significado ao texto do art. 1° do código civil brasileiro: toda pessoa é capaz de direitos na ordem civil = toda pessoa (que é sempre sujeito) tem sua aptidão limitada na ordem civil.

Ainda que seja correta a assertiva de que a capacidade tende a ser limitada na ordem civil, não é isso o que o dispositivo diz. O dispositivo só diz que toda pessoa tem capacidade jurídica. Não fosse assim, o fundamento legal expresso da capacidade jurídica genérica das pessoas deixaria de existir, talvez para ser entendido como um dado pré-normativo.

Quanto a isso se faz necessária uma explicação de cunho metodológico. A atribuição da qualidade de sujeito à pessoa não é um dado que antecede o ordenamento positivo. É o ordenamento que atribui à pessoa a qualidade de sujeito, assim como, hipoteticamente, e do ponto de vista lógico, pode também negar-lhe tal atributo. Daí a relevância do disposto no art. 1°, e a necessidade de se interpretar o texto legal como determinando a atribuição de capacidade jurídica a todas as pessoas. De outro modo, interpretando-se o dispositivo de forma diversa, estar-se-ia remetendo o fundamento da capacidade jurídica da pessoa a dados meta-jurídicos. Trata-se, portanto, de um entendimento com o qual não se pode anuir.

A capacidade jurídica pode ser objeto de limitação, mas não é ela mesma a limitação à aptidão para a subjetividade jurídica. A capacidade de direito é a própria aptidão.

O correto é entender que a atribuição de capacidade jurídica decorre do ordenamento positivo vigente, e que o Direito brasileiro atribui esta capacidade tanto a entes dotados de personalidade quanto a sujeitos aos quais a lei, eventualmente, negue a qualidade de pessoa. No que se refere às pessoas, esta aptidão é atribuída de maneira genérica, ou seja, a Lei determina que toda e qualquer pessoa seja dotada da aptidão para situações jurídicas subjetivas, da capacidade jurídica propriamente dita. Isto não se refere, ainda, às limitações que possam sofrer no exercício dessa capacidade.

Além disso, e de maneira residual, a lei prevê a existência de capacidade jurídica (subjetividade) em outras hipóteses às quais não corresponde a presença de uma pessoa (nascituro, sociedade em comum, espólio, massa falida, condomínio, etc.)

Capacidade jurídica, portanto, é a aptidão para a titularização de situações jurídicas subjetivas ou, em outras palavras, a aptidão para ser sujeito de direitos. Embora nem todos os juridicamente capazes sejam pessoas, todas as pessoas são juridicamente capazes.

 

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2. Incapacidade e Vontade

Incapacidade de fato é o nome que se dá ao estado da pessoa humana que, por algum motivo, apresente problemas ou defeitos na formação ou na manifestação de sua vontade, de tal modo que não consiga manifestá-la ou, quando consiga, tal manifestação não corresponda a uma vontade fundada em razoável compreensão da realidade e das conseqüências do ato praticado.

O direito privado, através da tecnologia do negócio jurídico, atribui ao indivíduo (por sua manifestação) a prerrogativa de estabelecer grande parte das relações jurídicas em que se vê envolvido. Parte a lei do pressuposto de é que o indivíduo quem melhor conhece suas necessidades e anseios, e deverá saber, melhor do que ninguém, que efeitos jurídicos buscar e, portanto, que negócios jurídicos empreender.

Mas tal modo de pensar a realidade (adequado ou não) só pode “funcionar” na medida em que a vontade possa ser manifestada e, antes disso, seja formada de modo livre e consciente, por sujeito dotado do devido discernimento. Não sendo o caso, havendo vontade manifestada, mas que não se enquadre nas exigências de formação da Teoria do Negócio Jurídico (emanada de quem não tenha condições de autodeterminação), caso se lhe atribuísse validade, estaria o incapaz sujeito às consequências de todos os seus atos, por mais tresloucados que pudessem ser.

Pode-se fazer a seguinte analogia, e pensar que tudo fosse como se a lei atribuísse poderes mágicos ao indivíduo. Poderes que, quando usados, pudessem causar os mais variados efeitos e conseqüências.

Haveria, dentre os indivíduos, aqueles conhecedores dos efeitos e conseqüências do uso dos poderes, assim como aqueles que, sem entender bem o que estivessem fazendo, invocariam as mais horríveis maldições e pragas sobre si mesmos. Para estes, tais poderes mágicos seriam tal e qual facas em mãos de crianças. E o direito, por sorte, veda o “uso de faca por crianças”; e o veda através da Teoria das Incapacidades.

Esclarecendo e encerrando a analogia utilizada nos dois parágrafos antecedentes. De acordo com o sistema vigente, o “poder” é a vontade.

A incapacidade de fato, também denominada incapacidade de exercício ou de ação, é o estado em que a pessoa natural se encontra limitada ou excluída da prática pessoal dos atos da vida civil (“uso dos poderes”), estado tal que se justifica em razão do objetivo de fornecer proteção ao incapaz. No contexto da técnica jurídica, a incapacidade é o instituto que tem por objeto a proteção do incapaz em face de sua própria manifestação de vontade ou, em certos casos, da impossibilidade de manifestá-la.

A incapacidade, em suma, é o remédio para um mal que pode afligir a vontade, afetando, alternativa ou cumulativamente, sua formação ou sua manifestação. Esse remédio resulta na invalidação dos atos praticados pelo incapaz aos quais se refira a sua incapacidade.

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3. Defeito (problema) na formação ou manifestação de vontade como fato jurídico gerador da incapacidade.

Estou convencido de que, em numerosos casos, mais importante do que o conhecimento e memorização dos dispositivos legais referentes a um tema, é o entendimento do “sentido” pelo qual as regras são como são (e o sistema é como é) que faz a "diferença".

Isto posto, duas são as respostas possíveis para esta singela pergunta: em que hipóteses a pessoa natural perde (ou não tem) a capacidade de fato, em que hipóteses se torna incapaz? Das respostas referidas, uma está restrita à reprodução do arrolamento legal de casos, e outra mais voltada para o "sentido da lei".

Uma das respostas possíveis, e que está, de certa forma, limitada ao que dispõe a lei, é dizer que haverá incapacidade nos casos em que se derem as situações dispostas nos artigos. 3° e 4° do Código Civil (Lei 10.406/02); ou seja, nas seguintes hipóteses:

- menoridade (art. 3°, I, e art. 4° I)
- enfermidade ou deficiência mental que tire o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil (art. 3°, II)
- impossibilidade da manifestação de vontade (art. 3°, III)
- vício em álcool ou tóxicos (art. 4°, II)
- redução do discernimento em razão de deficiência mental (art. 4°, II)
- desenvolvimento mental incompleto (art. 4°, III)
- prodigalidade (art. 4°, IV)

Mas há, além da enumeração legal (arts. 3° e 4°), um motivo pelo qual estão todas estas hipóteses enumeradas na lei. E o motivo é o fato de configurarem o mesmo “estado de coisas”. Em outras palavras, todas as hipóteses se referem a situações em que há um defeito na formação ou na manifestação de vontade.

Vejamos

- menoridade: se refere a hipóteses em que, por presunção, entende-se que crianças e jovens menores não sejam dotados da devida experiência ou maturidade para a prática de negócios jurídicos. Em outras palavras, a inexperiência resultaria em uma formação defeituosa da vontade do menor.


- enfermidade ou deficiência mental que tire o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil: neste caso a lei é bem clara, e a falta de discernimento é o que resulta em um problema para a formação da vontade.

- impossibilidade da manifestação de vontade: trata-se de um defeito ou problema na manifestação de vontade

- vício em álcool ou tóxicos: em tese, o viciado seria pessoa de tal modo fora do controle sobre seus atos e sua vontade (determinados pela necessidade de satisfação do vício), que haveria um fulminante defeito na formação de sua vontade, à qual faltaria o atributo da "liberdade".

- redução do discernimento em razão de deficiência mental: obviamente, e mais uma vez, o problema que envolve o discernimento se refere a uma defeito na formação da vontade.

- desenvolvimento mental incompleto: a incompletude do desenvolvimento mental acarreta um déficit na compreensão da realidade, resultando em um comprometimento, ou defeito, na formação da vontade.

- prodigalidade: pródigo é aquele que de modo doentio não tem controle sobre seus gastos e suas finanças. Não se trata apenas de um esbanjador, mas de uma pessoa “doente”, de tal modo desequilibrada que se configura um sério problema na formação da vontade.

Como se percebe, há na lei uma enumeração dos casos de incapacidade (relativa e absoluta). E o motivo pelo qual os casos enumerados ali o estão é o fato de se referirem a hipóteses em que há um defeito juridicamente relevante na formação ou na manifestação de vontade. Não se trata de um defeito ou vicio de consentimento que se refira a um negócio jurídico especificamente considerado, mas sim de um comprometimento na própria vontade.

A vontade é um poder que a lei outorga à pessoa natural, desde que e até quando não encontre problemas em sua formação ou manifestação, caso em que o estado de incapacidade, em decorrência do defeito na vontade, e para a proteção do incapaz, se instala.

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4. Incapacidade civil do índio

O Código Civil determina que a incapacidade do indígena seja regida por legislação especial, o que se dá através da Lei 6001/73, também conhecida como Estatuto do Índio.

Para efeitos legais, indígena (índio ou silvícola) é o indivíduo de origem e ascendência pré-colombiana que se identifique e seja identificado como pertencente a um grupo étnico cujas características culturais o distingam da sociedade nacional (art. 3°, I - Lei 6001/1973).

Como dissemos alhures, a incapacidade só se justifica em face de defeitos que se refiram à manifestação ou à formação da vontade, e no que tange aos índios, vale a mesma regra. O pressuposto da incapacidade silvícola é o de que o índio, na medida em que não integrado à “comunhão nacional”, não tenha condições de avaliar as conseqüências jurídicas de seus atos, e, portanto, não esteja apto à administração de sua pessoa e bens em face da comunidade integrada.

O problema que envolve a formação da vontade do índio decorre, em tese (em abstrato), da não incorporação ou compreensão, pelo indígena, das práticas e modos de existência da sociedade comum. Por isto é que para o indígena de comunidade não-integrada a incapacidade é a regra. Incapacidade que tende a desaparecer na medida em que o silvícola se adapte à civilização.

A incapacidade do silvícula é relativa, assim como ja era na vigência do Código de 1916 (PEREIRA, 1994, p. 181) (RODRIGUES, 1993, p. 56). Todavia, ainda pode ser encontrada, em doutrina, posiçãoo no sentido de que se trate de incapacidade absoluta (STOLZE, 2006, P. 99). Não é minha opinião, mas, por honestidade intelectual, vale a transcrição do pensamento de Carlos Roberto Gonçalves, representativo do de outros que com ele concordam:

 

"O novo estatuto afastou-se do sistema do Código Beviláqua, remetendo a disciplina normativa dos índios para a legislação especial, não mais os classificando como relativamente incapazes. Preceitua, com efeito, o art. 4°. parágrafo único, que a capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

(...) Referida lei considera nulos os negócios celebrados entre um índio e pessoa estranha à comunidade indígena, sem a participação da Fundação Nacional do Índio (FUNAI), enquadrando-o, pois, como absolutamente incapaz.". (GONÇALVES, 2003, p. 100)

 

 

É de se observar, contudo, que a própria referência à legislação especial aplicável ao indígena é feita no artigo do Código de 2002 que trata dos casos de incapacidade relativa. Vejamos:

 

"Art. 4° - São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

 
 
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os pródigos
Parágrafo único: A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

 

A lei especial, por sua vez, faz referência à assistência (que caracteriza a incapacidade relativa), e não à representação do indígena incapaz (arts. 8° e 7°, § 2° - Lei 6001/1973).

 

Art. 8° São nulos os atos praticados entre o índio não integrado e qualquer pessoa estranha á comunidade indígena quando não tenha havido assistência do órgão tutelar competente.

Art. 7º Os índios e as comunidades indígenas ainda não integrados à comunhão nacional ficam sujeito ao regime tutelar estabelecido nesta Lei.      

 
 

§ 1º ...

§ 2º Incumbe a tutela à União, que a exercerá através do competente órgão federal de assistência aos silvícolas.

 

Não é correto classificar o grau de incapacidade em função do grau de invalidade resultante do ato. Afinal, a regra segundo a qual é nulo o ato praticado pelo absolutamente incapaz (CC art. 166, I) não pode ser interpretada no sentido de que todo ato nulo tenha sido necessariamente praticado por um absolutamente incapaz. Pelo contrário, o ato pode ser nulo, ainda que tenha sido praticado por relativamente incapaz, desde que a lei assim expressamente o declare (CC art. 166, VII). E é este, exatamente, o fundamento de eventual nulidade de ato praticado pelo silvícola.

Na hipótese de nulidade de ato praticado pelo indígena, o fundamento legal é a previsão expressa da lei (CC art. 166, VII e Lei 6001/73, art. 8°), e não o grau de incapacidade de quem pratica o ato(CC art. 166, I).

A do indígena é uma incapacidade relativa, mas sui generis. Tanto no que tange às limitações ao exercício da vontade que dela decorrem, quanto no que se refere à tutela coletiva, diferencia-se das outras hipóteses de incapacidade relativa. De modo geral o direito estabelece tutores (para incapazes menores) e curadores (para incapazes maiores) individuais. Diversamente, em se tratando de indígena, o que se dá é a tutela coletiva da união, por meio da Fundação Nacional do Índio, nos termos da Lei 5.371/1967. Será o indígena, portanto, assistido pelo presidente da fundação, ou, por exceção, por outrem, mediante delegação daquele (art. 101, IV, Regimento Interno da Funai).

Nos demais aspectos a tutela dos indígenas deve se dar nos mesmos termos em que a assistência dada aos demais relativamente incapazes. Tudo nos termos do parágrafo único do art. 1° da lei referida, segundo o qual “a Fundação exercerá os poderes de representação ou assistência jurídica inerentes ao regime tutelar do índio, na forma estabelecida na legislação civil comum ou em lei especiais”. Vale, contudo, a referência ao art. 232 da Constituição de 1988, cujo texto aponta para a possibilidade do exercício pessoal de prerrogativas processuais.

Outra especificidade é o fato de incidirem invalidades apenas sobre os atos praticados pelo indígena fora dos limites culturais da comunidade silvícola. Não se discute a invalidade, por incapacidade, de um ato praticado no interior da comunidade, nos termos das regras e costumes da mesma. Afinal, a incapacidade civil do índio é uma proteção referente a atos praticados em face de membros da nossa civilização, e não da do próprio silvícola.

Em regra, o ato praticado entre o índio não integrado e pessoa estranha à comunidade indígena, sem assistência do órgão tutelar competente, é nulo. Todavia, se houver no índio conhecimento dos efeitos e consequências do ato praticado, e este não lhe for prejudicial, tal ato subsitirá.

Só é legitimo o tratamento diferenciado dado à capacidade do indígena na medida em que as condições de não integração estejam dadas. Caso contrário, a supressão de capacidade é injusta, e não condiz com o objetivo do sistema de incapacidades vigente. Neste sentido, há julgados que reconhecem a capacidade plena e a consequente desnecessidade de assistência, independentemente do procedimento formal de liberação de tutela, pelo simples fato de o indígena já estar integrado ao meio social. Eis um exemplo do extinto TFR:

 

SILVÍCOLA. A assistência a este é desnecessária quando se comprova estar ele integrado na civilização há muitos anos, inscrito até como eleitor na zona eleitoral do seu domicílio, desde o ano de 1958. (DJ de 7.05.1981)

Tribunal Federal de Recursos - Agravo de Instrumento nº 41.530-RR (LIMA, 2008)

 
 

Mas a legislação também prevê um procedimento formal pelo qual o indígena pode requerer ao magistrado a sua liberação do regime tutelar específico. Para tanto basta que o silvícola seja maior, tenha conhecimento da língua portuguesa, “habilitação para o exercício de atividade útil na comunhão nacional”, assim como razoável compreensão dos usos e costumes desta mesma comunhão (art. 9° e incisos, Lei 6001/1973).

Após instrução sumária, ouvidos o órgão de assistência ao índio e o MP, havendo sentença favorável, deverá a mesma ser transcrita no registro civil. Transcrita a sentença, e mediante requerimento escrito, o órgão de assistência poderá fornecer ao indivíduo instrumento de reconhecimento formal de sua qualidade de ingressado. A condição de incapacidade cessa, por fim, com o registro da sentença de homologação judicial do reconhecimento da condição de ingressado.

O procedimento é “burocrático”, motivo pelo qual, para melhor compreensão, apresentamos, abaixo, esquematizada em duas fases, a via crucis percorrida pelo índio rumo a aquisição de sua capacidade de fato plena.

Fase I – Da liberação do regime tutelar.

esquema indio 01

 

Fase II – Da aquisição de capacidade plena.

 

esquema indio 02

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Claudio Henrique Ribeiro da Silva