O Sentido da Parte Geral

Claudio Henrique Ribeiro da Silva

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Índice

1. Introdução. 2. Parte Geral, sistema e método. 3. Parte Geral e a codificação. 3.1. Do primeiro ao segundo Código.
4. Categorias fundamentais da Parte Geral. 5. O que se estuda na Parte Geral? 6. Críticas a uma Parte Geral.
6.1. Positivação da Parte geral. 6.2. Metodologia da Parte Geral. 6.3. Adequação das abstrações.7. Conclusão - Parte Geral e Ciência do Direito. 8. Bibliografia referida.

 

6. Críticas a uma Parte Geral.

O método de se estabelecer, no Código, uma Parte Geral, embora já tradicional nos códigos brasileiros, não passou sem críticas. Todavia, é preciso distinguir as críticas que possam se referir à positivação da parte geral daquelas que se oponham ao próprio método que possibilita a existência de uma Parte Geral, qual seja a abstração e sistematização dos conceitos jurídicos.

 

6.1. Positivação da Parte geral.

As críticas à existência de uma Parte Geral positivada, via de regra, dirigem-se ao engessamento que, para o Direito, pode decorrer de sua existência. Em outras palavras, a positivação das categorias pelas quais se deva entender e processar juridicamente a realidade dada, seria um elemento a impedir a adequação destas categorias gerais vigentes à realidade à qual o referido Direito deva ser aplicado.

Neste marco, a construção de uma Parte Geral não deixa de ser tida como necessária, eis que representa a coerência intelectual e metodológica que caracteriza a ordem jurídica cientificamente concebida. A Parte Geral, ainda quando não positivada, é reconhecidamente uma das “tarefas irrenunciáveis” da Ciência do Direito, desde que se entenda como sistemática (WIEACKER, 1993, p. 560).

É certo que o Direito positivado tende a dificultar a ocorrência de eventuais alterações no sistema; Contudo, não é certo que o expurgo da Parte Geral resulte em uma simplificação do trabalho de adequação do Direito vigente às condições sociais. Deixar a cargo da Ciência do Direito a elaboração e o encadeamento sistemático das noções gerais não é garantia de flexibilização ou abertura do sistema.

Ademais, como se sabe, o legislador não se move por anseios científicos ou metodológicos, e assim nem sempre respeita a “mundividência” transmitida pelas categorias da Parte Geral. Cada nova lei pode ou não submeter-se ao esquema pré-estabelecido, o que expõe as categorias da Parte Geral a um processo de constante revisão e equacionamento. Positivada ou não a Parte Geral, à doutrina continua reservada a tarefa de apurar, ajustar, elaborar e re-elaborar suas categorias.

Além, disso, é preciso que se reconheça à Parte Geral positivada um caráter eminentemente didático. A experiência em salas de aula mostra que a presença de um Código Civil organizado em torno das noções da Parte Geral, com seus tantos dispositivos, sedimenta na consciência do estudante um instrumental técnico e teórico através do qual pode entender os eventos jurídicos. Ainda quando insuficiente, esse instrumental é um ponto de partida, conforme nos foi legado por uma milenar tradição, e acerca do qual a crítica e a superação só são possíveis através de seu entendimento e contextualização.

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6.2. Metodologia da Parte Geral.

Contrários a uma Parte Geral há os argumentos que se dirigem mais ao método do que à sua positivação, questionando mesmo a possibilidade de equacionamento dos problemas a partir de soluções abstratamente consideradas com base em generalizações.

A idéia de uma Parte Geral está ligada a uma atividade de elaboração e relacionamento entre os conceitos abstratos do sistema. São chamados abstratos porque formados por notas distintivas desligadas, abstraídas dos objetos em que aparecem e, em geral, são isoladas, separadas, tanto umas das outras como em relação aos objetos a que sempre estão ligadas de um modo determinado (LARENZ, 1997, p. 624).

Das notas isoladas elaboram-se as categorias, que permitem a subsunção de variados objetos que apresentam as notas recolhidas na definição do conceito. Conceitos de mais elevado grau de abstração, aos quais se subsumem os que lhe são subordinados, resultam da eliminação de notas particulares.

É o que ocorre, por exemplo, com os conceitos de capacidade de direito e capacidade de fato. A capacidade de fato, mais específica, pressupõe tanto a qualidade de sujeito de direito quanto a possibilidade de manifestação valida de sua vontade. Todavia, se excluirmos do conceito o traço da validade da manifestação, temos a capacidade de direito, que consiste na mera aptidão para situações subjetivas.

Nesta linha, argumenta-se que o próprio método de sistematização e abstração de categorias seria insuficiente para dar cabo dos problemas decorrentes das relações sociais. Um sistema sem previsão para questões às quais devesse ser aplicado. “O sistema, enquanto continente ou moldura, enquadra pessoas, relações e coisas. Todavia, aquilo que está efetivamente contido não é tudo o que poderia sê-lo.” (FACHIN, 2003, p. 177)

Se o que se pretende é um sistema pleno e dotado de unidade lógica, que possibilite a subsunção de todos os casos jurídicos possíveis, é de se reconhecer que trata-se de um ideal inatingível. Não se tem notícia de que tenha havido sistema jurídico conceitual perfeito ou encerrado em si mesmo. Como bem demonstrado por Larenz (1997, p.644), a dificuldade de encontrar no sistema o lugar de certos fenômenos já era atestada nas denominações usuais no século XIX de “quase-contratos” e “quase-delitos”. Ou mesmo em outras denominações como a de “ato-fato”, ou nas constantes situações em que os autores, na qualificação dos fenômenos jurídicos, atribuem-lhes natureza “mista” ou sui generis.

Mas a crítica ao método de abstração da Parte geral não tem sido suficiente para substituir-lhe. Mesmo que nas últimas décadas se tenha iniciado o uso, ao lado ou em substituição aos conceitos abstratos, de outras formas de pensamento, (como a idéia diretiva, o princípio que precisa ser concretizado e o conceito determinado pela função), até aqui não há, senão apenas em tese, a formação de um sistema que não utilize o conceito abstrato e o procedimento lógico a ele relacionado.

Quanto a isso, pode-se dizer que a Ciência do Direito, em seu estágio atual, reconhece as insuficiências das categorias centrais de nosso direito privado em face da realidade contemporânea. Talvez não seja essa uma cogitação da generalidade dos bacharéis e curiosos, mas trata-se de algo, em geral, reconhecido. O problema não reside mais na denúncia acerca da insuficiência do método, mas na construção de alternativas viáveis voltadas à sua superação.

É de fácil demonstração a insuficiência da mera abstração conceitual para a tarefa de qualificação dos fenômenos. A título de exemplo, a compreensão de uma categoria como a capacidade de fato demanda o conhecimento de princípios como o da autonomia relacionada à vontade. A capacidade, enquanto requisito de validade do negócio jurídico (que é meio para o desenvolvimento do sujeito no plano da conformação das relações jurídicas dos indivíduos entre si), encontra fundamento na natureza da pessoa humana como pessoa em sentido ético, o que transborda o campo do sistema conceitual-abstrato.

Não é, contudo, a impossibilidade de realização de um ideal, argumento suficiente contra o objetivo de nos aproximarmos dele, tanto quanto possível.

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6.3. Adequação das abstrações.

É comum aos homens a produção de idéias através das quais tentam apropriar-se intelectualmente dos fenômenos que os rodeiam, e dominá-los de forma a podê-los pensar. Sem a abstração, portanto, não seria possível o conhecimento organizado como o temos hoje.

Há que entenda, contudo, que nem todas as abstrações se equiparam. Haveria abstrações cujo objeto consistiria em uma representação das coisas, e abstrações cujo objeto consistiria em uma explicação. As primeiras criariam abstrações ideológica, as segundas abstrações científicas (MIAILLE , 1994, p. 49).

Sob essa perspectiva podem ser submetidos à analise crítica tanto os institutos da Parte Geral como os da parte especial. Note-se, contudo, que o problema deixa de ser o método de abstração sistemática em si, e passa a ser a sua elaboração com base em noções que não explicam, senão representam a realidade.

Esta distinção das abstrações em representativas e explicativas, entretanto, não é sustentável. Em se tratando de Ciência do Direito não é razoável supor que qualquer abstração, por mais “neutra” que possa ser, seja despida de conteúdo ideológico. A mera escolha dos traços distintivos a serem empregados na determinação de um conceito pode estar eivada de influência “ideológica”.

Em regra, os que fazem desta distinção o fundamento das críticas às categorias da Parte Geral, mais pretendem substituir as concepções “ideológicas” subjacentes por outras de mesmo caráter, do que efetivamente apresentar abstrações do tipo que possam denominar “científicas”.

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7. Conclusão - Parte Geral e a Ciência do Direito

As categorias e o método da Ciência do Direito, assim como os problemas que enfrenta, resultam também de seu estado de cultura e desenvolvimento. Como se sabe, o estado da Ciência Jurídica ocidental, notadamente aquela de cunho romano-germânico, decorre de uma evolução milenar dos saberes relacionados a um conjunto de fontes que remontam desde o período romano.

O caminho para a construção de uma Ciência Jurídica com saberes e métodos organizados em torno de um sistema também não foi curto. Pelo contrário, diferiu muito no decorrer dos séculos a organização dos saberes jurídicos que resultou no que hoje é a cultura jurídica que tomamos como nossa.

O Direito Privado europeu continental, que muita influencia exerceu sobre nosso Direito Privado, resultou de três recepções sucessivas do Direito Romano: a recepção das universidades medievais, a partir de Bolonha, a recepção humanista, com tônica em França, no século XVI e a recepção pandectista, na Alemanha do século XIX (MENEZES CORDEIRO, 1989). Em cada uma destas recepções os textos romanos foram submetidos a novas concepções sistemáticas e metodológicas.

A nossa codificação situa-se no contexto da última “recepção”, ou, se preferir-se, sistematização acerca dos textos do Corpus. É, do ponto de vista metodológico, o resultado da ciência jurídica do século XIX, e, portanto, uma obra caracterizada por ser sintética, científica e sistemática.

Muito se diz, assim, que o grande problema do Direito Privado estaria em sua estruturação fundada em um sistema ultrapassado, ou seja, conceitos adequados a uma sociedade diferente da nossa. Todavia, não é correto afirmar que o Código se mantém, do ponto de vista técnico, submetido às concepções metodológicas do século passado ou retrasado. Em verdade, encontra-se de acordo com a Ciência Jurídica dos dias de hoje, que, ciente de seus problemas, nem sempre está apta a solucioná-los.

Em verdade, grande parte das falhas de enquadramento da realidade às categorias jurídicas decorre da inabilidade da Ciência do Direito em aprofundar o estudo crítico das categorias e conceitos básicos do sistema. O método não é perfeito, como sabemos. Mas a falta de discussão que viabilize a atualização dos conceitos aprofunda as insuficiências naturais.

À Ciência “pós-moderna” do Direito, caracterizada pelo apontamento, mas não pela solução dos problemas dos marcos da modernidade, cabe uma constante atualização de seus conceitos. Caso contrário, as categorias gerais com as quais se tenta explicar juridicamente a realidade serão dela tão desvinculados, que o Direito positivo já não fará nenhum sentido em uma série indeterminada de casos concretos.

A existência e a manutenção de uma Parte Geral (positivada ou não) dependem, portanto, do trabalho constante de uma Ciência do Direito que tenha consciência de suas responsabilidades, e esteja comprometida com a revisão das construções teóricas referentes aos institutos jurídicos. Afinal, não basta apontar as insuficiências do método e do sistema, e propor o seu conseqüente abandono. É preciso, antes disso, manter “algo que bem ou mal funcione” até que uma solução melhor possa ser posta em prática.

Nesse contexto, é de se esperar que em face de situações “inadequadas” às construções tradicionais, a Ciência do Direito cumpra o seu papel e elabore as construções necessárias à adaptação do sistema à realidade que pretende reger.

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