O Sentido da Parte Geral

Claudio Henrique Ribeiro da Silva

Creative Commons License Página << 1 2 3 4 >>

Índice

1. Introdução. 2. Parte Geral, sistema e método. 3. Parte Geral e a codificação. 3.1. Do primeiro ao segundo Código.
4. Categorias fundamentais da Parte Geral. 5. O que se estuda na Parte Geral? 6. Críticas a uma Parte Geral.
6.1. Positivação da Parte geral. 6.2. Metodologia da Parte Geral. 6.3. Adequação das abstrações.7. Conclusão - Parte Geral e Ciência do Direito. 8. Bibliografia referida.

 

4. Categorias Fundamentais da Parte Geral

Assim como a sua própria existência, o conteúdo da Parte Geral está relacionado a uma forma de ver o mundo, tanto quanto de pensar o Direito. Fazer uso da elaboração de conceitos por si só não significa que tais conceitos devam ser necessariamente aqueles com os quais opera a Ciência Jurídica contemporânea. O fato de hoje encontrarmos categorias como a dos bens, o sujeito, e os fatos, é decorrência de contingências históricas, assim como da influência da, com o perdão da palavra, ideologia informadora do pensamento jurídico. Afinal, o Direito não é apenas um sistema jurídico, mas uma realidade estudada e organizada de forma sistemática (DINIZ, 1993, p. 184).

Ao que parece, dois fatores se destacaram na determinação dos conceitos fundamentais presentes na Parte Geral: a influência do Direito Romano, e a “visão de mundo” dos juristas da codificação, fundada em um certo liberalismo jurídico.

Primeiramente a questão do Direito Romano.

Uma razão determinante para tanta influência terem exercido os pandectistas para além de suas fronteiras políticas foi, justamente, o fato de terem elaborado suas categorias sobre os institutos contidos no Direito Romano, então um Direito comum e “universal”. O chamado Ius Commune foi o resultado da formação jurídica comum de seguidas gerações de juristas europeus com base no estudo dos textos romanos, de modo que por toda Europa se repetissem os institutos e as questões relevantes para o Direito. Esse Direito comum, lastreado no Direito Romano, acabaria por se tornar, na prática, um Direito comum ocidental, por força do movimento das colonizações. Situação mantida, frise-se, no momento em que vários países discutiam e elaboravam os seus próprios códigos.

No Brasil, por exemplo, até a Consolidação das Leis Civis de Teixeira de Freitas, aplicou-se o Direito Romano como subsidiário das leis do Império, nos termos, ainda, estabelecidos pela Lei da Boa Razão (RIBEIRO DA SILVA, 2007) . Nada mais razoável, portanto, que o fato de os juristas nacionais se valerem do trabalho dos pandectistas que, afinal, discorreram sobre alguns dos mesmos textos jurídicos aplicados no Brasil.

Como o próprio nome demonstra, pandectísta é quem trabalha com as pandectas, e pandectas nada mais são do que o nome grego do Digesto, ou seja, a compilação de fragmentos das obras de autores romanos realizada no período de Justiniano. Foi partindo do Digesto, portanto, que os pandectistas elaboraram seus conceitos e seu sistema.

Quanto à designação, Digesto (Digesta iuris enucleati ex omni vetere iure collecta) é expressão originada do latim, do verbo digero, que tem o significado de dividir, ordenar, dispor (SOUZA, 1928, p. 218). Digestus é o que está disposto, ordenado, distribuído. Digestum, portanto, a forma neutra, cujo plural será Digesta. Já Pandectas é uma palavra com origem Grega, podendo adquirir o significado de “livros que contêm tudo” (GIORDANI, 2001, P. 233).

O Digesto é, reconhecidamente, a obra mais importante da compilação de Justiniano (Corpus Iuris Civilis). E foi o resultado do trabalho de uma comissão incumbida da codificação do direito desenvolvido na obra dos jurisconsultos romanos [7] (Ius Antiquum). Consiste, portanto, em um conjunto de fragmentos de obras de autores romanos, organizado de forma a servir como direito vigente no período de Justiniano [8].

E foi principalmente a obra destes autores romanos, tal como compilada pelos juristas de Justiniano, que esteve na base das cogitações da pandectística. Por isso mesmo, não pôde essa escola abandonar as categorias tradicionais do Direito Romano, como as pessoas e os bens, por exemplo. Herdou algumas categorias, criou novas, aprimorou outras tantas.

Na medida em que os pandectistas se detiveram na construção de uma Parte Geral que envolvia institutos já conhecidos no Direito comum (Direito Romano), apresentaram construções teóricas que puderam ser facilmente adaptadas ao direito de diversos países existentes, assim como servir ao direito de nações em surgimento.

Do ponto de vista da técnica jurídica, a proposta da Parte Geral consistiu em dispor, nela, sobre os elementos gerais componentes dos direitos e, na Parte Especial, aprofundar o tratamento destes mesmos direitos. Tanto assim que no Esboço de Teixeira de Freitas, o Livro Primeiro, ou Parte Geral, recebeu o título “Dos elementos dos Direitos”. Eis que pessoas, coisas e fatos eram tidos como elementos do direito subjetivo.

O saber jurídico, em constante evolução, logo passou a tratar da Parte Geral não mais como referente aos elementos dos direitos subjetivos, mas aos elementos da relação jurídica. Todavia, muito mais do que o resultado de uma operação técnica de isolamento e regramento dos elementos da relação jurídica, a Parte Geral e suas categorias refletem uma maneira de ver um mundo, ou, se preferir, um outro mundo, que não necessariamente o nosso. Não se trata apenas de uma escolha técnica, a despeito da consciência que disso se possa ter.

Como bem insiste Fachin:

 

“Um equívoco se alastrou, informando que essa relação jurídica conceitual, seguindo os passos da sistematização germânica que se projetou na parte geral das codificações civis, estava na base das obrigações, do estatuto jurídico dos bens, do projeto parental e das sucessões.

A relação jurídica exprime menos um meio técnico para desenhar uma exposição e mais uma ordenação conceitual para dar conta de um modo de ver a vida e sua circunstância.” (FACHIN, 2003, p. 30).

 

Não é o caso, ainda, de se enfronhar em um debate quanto à inadequação dos institutos da Parte Geral em decorrência de sua gênese ideológica, como quer Fachin, mas meramente de demonstrar a existência da referida relação entre o liberalismo do século XIX e os institutos dos códigos de hoje. O Direito Privado dos países da linhagem jurídica romano-germânica, para o bem ou para o mal, está estruturado sobre uma visão de mundo em que valores liberais se apresentam sob o manto da autonomia da vontade.

Na medida em que a Parte Geral e seus institutos refletem uma forma de ver o mundo, tem-se um mundo composto por sujeitos de direito, bens sobre os quais pode recair ampla gama destes direitos, e eventos dotados de relevância jurídica. É isso o que nos diz a nossa Parte Geral, assim como já dizia a do Código de 16 e, também, ainda que imperfeitamente, a do Esboço.

Em decorrência, não só a Parte Geral apresenta elementos acerca destas figuras, como toda a exposição didática que vise apresentar o sistema para o estudante do Direito tenderá a explicar as referidas figuras e seu delineamento jurídico básico.

Índice

5. O que se estuda na Parte Geral?

Uma Parte Geral coerentemente constituída deve conter os sujeitos de direito, os objetos sobre os quais há de recair tais direitos, os negócios jurídicos e o exercício dos direitos subjetivos (WIEACKER, 1993, p. 560). Com algumas variações, tratará aproximadamente de tais categorias, o que é natural, eis que são a base de nosso modo de entender e organizar a realidade.

Em nossa Parte Geral estuda-se o sujeito de direito, seu domicílio, a personalidade, sua aquisição, sua extinção, as espécies de pessoas. Também trata-se dos bens (mais do ponto de vista de sua conceituação e sua classificação, e menos das conseqüências das classificações, o que se costuma verificar na parte especial) e dos fatos. Os fatos são classificados, ensina-se a grande relevância da vontade na teoria do negócio jurídico, além de toda uma teoria dos “planos do mundo jurídico” que explicam tecnicamente a relevância da forma, da vontade e do objeto dos negócios jurídicos. No caso de nosso Código, temos também o tratamento dos efeitos do tempo sobre os direitos e da prova no negócio jurídico.

Vistas e estudadas estas categorias, delas munido e através delas é que o estudante, e os juristas em geral, compreendem o fenômeno jurídico. A própria tarefa de estabelecer a natureza jurídica de um dado instituto ou fenômeno, algo que costuma ser encontrado em cada livro jurídico que se possa ler, nada mais é do que uma tentativa de enquadrar um dado fenômeno em uma das categorias através das quais, por nossa técnica, entendemos um evento do ponto de vista do Direito. São as categorias da Parte Geral que atribuem sentido ao sistema e significado jurídico aos fenômenos juridicizados. Como logo se percebe, a utilização de uma categoria que extrapole a Parte Geral, inevitavelmente pressupõe os seus conceitos [9].

Mas tudo isto tem seus limites. Não é possível submeter o mundo às categorias abstratas do direito. A começar pela dificuldade de enquadramento de diversos fenômenos acerca dos quais a Ciência Jurídica é chamada a opinar, mas que, presa às categorias tradicionais, não logra desincumbir-se da tarefa.

É o caso da tentativa de qualificar como sociedade de fato a relação afetiva entre pessoas do mesmo sexo, ou de sexos distintos nos casos não englobados pelas categorias do Direito de Família, como o casamento ou a união estável. A jurisprudência é rica em casos de reconhecimento de sociedades de fato decorrentes de convivência amorosa sob o argumento da presença de “finalidade comum de natureza patrimonial” e “conjugação de esforços ou recursos” A alternativa do julgador, ao se deparar com situações às quais não consegue relacionar categorias que possibilitem uma solução razoável, tem sido a aplicação de outras categorias, ainda que ao custo de sua deformação. Uma distorção de conceitos com o objetivo de preencher lacunas.

As situações limítrofes também ficam sem explicação, por não se ajustarem às categorias através das quais organizamos a realidade jurídica. Eis, por exemplo, o do direito à honra “do falecido”. A despeito das conseqüências práticas, muito se discute acerca da titularidade do referido direito. A muitos parece estranha a idéia de se atribuírem direitos a um “não sujeito”, que é o morto. E com razão, pois não é assim que nossa Parte Geral “explica” o mundo.

Em outros casos, a inadequação das categorias tradicionais se apresenta de tal forma insuperável, que a doutrina lança mão do desenvolvimento de novas construções teóricas aptas à explicação dos fenômenos. É o caso da relativamente recente construção teórica dos direitos coletivos e individuais homogêneos, que operou uma adequação da relação entre o direito e o seu sujeito, esclarecendo situações não passíveis de explicação no marco da teoria tradicional do direito subjetivo individual.

Talvez por isso exista quem defenda a inadequação de se inserir, no corpo legal, uma Parte Geral.

Índice

Página << 1 2 3 4 >>

Notas de pé de página

[7] Entre estes jurisconsultos podem ser encontrados alguns antigos (veteres), da época final da República (Q. Mucius Scaevola, Alfenus Varus, Aelius Gallus), mas os mais utilizados foram os clássicos, sobretudo Gaio, Papiniano, Paulo e, Ulpiano. (GIORDANI, 2001, p. 234)

[8] De dois mil livros contendo três milhões de linhas, extraiu-se o Digesto com cento e cinqüenta mil linhas. Uma sensível redução do conteúdo dos textos originais, que também imprimiu-lhes algumas alterações. Algumas como resultado de erros de cópia (loci corrupti), outras (glosemas) em que se copiou, junto ao texto original, uma eventual glosa contida nas margens ou entrelinhas do texto dos possuidores; e as mais relevantes, que são aquelas alterações voluntárias (interpolações), que ora acrescentaram novidades ao texto, ora suprimiram partes deste.

[9] É o que explica Fachin em relação aos contratos: “Para a noção de contrato é necessário primeiro ter um conjunto de princípios e regras que compõem, à luz do conceito de relação jurídica, a teoria desse sistema, codificada sob o nome de parte geral. Esta visa exatamente tratar princípios e regras, como, por exemplo, sobre a interpretação dos negócios jurídicos, e também diretivas articuladas para fazer com que o contrato válido funcione. Nelas, a noção de sujeito vem adequadamente explicitada para ingressar como uma estrutura que impulsiona a dinâmica do contrato.” (FACHIN, 2003, p. 145.)

Página << 1 2 3 4 >>

Copyright © 2008 - Claudio Henrique Ribeiro da Silva - Alguns direitos reservados.