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Matéria: Habeas Corpus / Lei Seca
 

 

Esta sentença de primeira instância, proferida no município de Araxá-MG, em outubro de 2008, pelo Juiz de Direito Renato Zouain Zupo, foi uma dica de Renato Amaral Braga da Rocha, em seu blog, cuja visita recomendo:

 

 

 

Minas Gerais - Araxá - Habeas Corpus - Autos nº0040.08.078402-4.

Magistrado: Juiz Renato Zouain Zupo

 

Habeas Corpus

SENTENÇA.

 

Vistos.
H.A.R. da Costa, advogado militante da comarca, pessoalmente e em causa própria, impetrou o vertente pedido de HABEAS CORPUS PREVENTIVO em face do COMANDANTE DO 37ºBATALHÃO DE POLÍCIA MILITAR e do DELEGADO REGIONAL DE SEGURANÇA PÚBLICA, partes já qualificadas. Sentindo-se o impetrante ameaçado em seu deambular cidadão, tendo em vista os termos da Lei 11.705/08, que em seu entendimento fere a prerrogativa constitucional de não se encontrar obrigado à produção de provas contra sua própria pessoa, pede liminarmente e ao final pela concessão da ordem para abster-se de soprar o “bafômetro” (etilômetro) sem com isto sofrer qualquer sanção penal ou administrativa advinda dos efeitos da denominada “Lei Seca”.

Liminar negada, f. 13. Notificadas as autoridades apontadas como coatoras, prestaram informações (f. 17/19 e 27/32). Argúem sua ilegitimidade passiva, porque o paciente estaria submetido à fiscalização de todo o Estado, e não somente no município ou na comarca de Araxá/MG. Dizem da impossibilidade de avio de Habeas Corpus para questionar constitucionalidade in tese da novel legislação. No mérito entendem inexistir ameaça ou coação ao direito de locomoção do paciente, não sendo tampouco ilegal dita ameaça, decorrente do poder de fiscalização da força pública estadual, pautada na recente Lei 11.705/08 já em vigor. Afirmam que a fiscalização vem sendo criteriosa e compulsória, uma vez que as autoridades de trânsito não podem, simplesmente, deixar de cumprir a legislação em vigor. Aduzem que a CNH é uma concessão do Estado, e não um simples Direito, tudo para ao final pedir a denegação da impetração.

Ouvido o MP, opinou pelo não conhecimento do pedido de Habeas Corpus, tendo em vista a inadequação da via eleita. Também entendeu ilegítimas as autoridades apontadas como coatoras. No mérito, opina inexistente prova pré-constituída da alegada coação ao Direito de locomoção do paciente, ao final pugnando pela denegação da impetração.

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DECIDO.

Há preliminares: o Habeas Corpus não seria o remédio constitucional adequado para a discussão da constitucionalidade da Lei 11.705/08, a “Lei Seca”, também porque o impetrante não delimita e demonstra o âmbito da impetração, porque não demonstra ameaça ao seu Direito de locomoção. As autoridades tidas como coatoras, parelhas ao Ministério Público, também entendem que o pólo passivo da vertente relação jurídico-processual foi equivocadamente eleito, uma vez que o paciente se submete à fiscalização de trânsito de todo o Estado, não apontando conduta concreta das autoridades impetradas como tendentes a tolhê-lo em seu deambular.

No que toca à viabilidade do writ, tem seu berço nos art. 647 e 648 do CPP, e no art. 5º, LXVII, da Constituição Federal. Segundo a legislação de regência, é cabível o Habeas Corpus sempre que alguém estiver sendo ameaçado de sofrer coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

Note-se que a Lei não se refere à ameaça de prisão ou de detenção, como supedâneo para o Habeas Corpus. Refere-se, sabiamente, no atentado à liberdade de locomoção.

A respeito do Habeas Corpus, assinalou Francisco Bruno Neto que “é a ação cujo pedido é ordem judicial, dirigida contra quem estiver ilegalmente cerceando a locomoção.” [1]

Fernando Capez salienta que o Habeas Corpus é “ação penal popular com assento constitucional, voltada à tutela da liberdade ambulatória, sempre que ocorrer qualquer dos casos elencados no art. 648 do Código de Processo Penal.” E arremata, quanto ao Habeas Corpus preventivo: “destina-se a afastar uma ameaça à liberdade de locomoção. Nesta hipótese, expede-se salvo-conduto.” [2]

O impetrante se insurge contra aquilo que considera uma afronta premente à sua liberdade de locomoção, vez que compelido por legislação infraconstitucional à produção de provas contra sua pessoa, gerando-lhe óbvio risco de conseqüências penais e administrativas (prisão em flagrante, retenção de veículo automotor, suspensão do direito de dirigir). E aludidas conseqüências são impostas pelos arts. 277, §3º, c/c art.165, todos do CTB, com as recentes inovações acrescidas pela Lei 11.705/08.

Portanto, deve mesmo se valer do Habeas Corpus para fazer cessar a suposta ameaça ilegal, que neste sentido é o remédio jurídico correto e que deve ser conhecido, ainda que a inicial não decline ou demonstre fato concreto algum imputável às autoridades ditas impetradas. Aqui, a ilegalidade decorreria em tese do simples e regular cumprimento da legislação infraconstitucional questionada, e que segundo o impetrante afrontaria norma maior, constitucional.

Em caso idêntico ao destes autos, assim já se pronunciou o Eminente Desembargador Hélcio Valentim, do Colendo TJMG:

“Impõe-se, ademais, o conhecimento da impetração, por exsurgir ameaça, em tese, ao direito de locomoção do paciente, na situação descrita pelo impetrante, ainda que bastante remota, consistente de eventual condenação criminal pela prática do crime previsto no art. 306, da Lei 9.503/97, no caso de o condutor, intimidado pelas severas sanções administrativas cominadas para a hipótese de recusa em submeter-se a exame etilométrico, proceder a exame bafométrico (ou hemográfico) que ateste encontrar-se ‘com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a seis decigramas’, conforme prevê o tipo penal.” [3]

Portanto, viável o Habeas Corpus, repilo a preliminar pelo seu não conhecimento.

No tocante à argüida ilegitimidade passiva das autoridades apontadas como coatoras, também estou a afastá-la.

Ainda que a inicial não tenha declinado com precisão em que consistiria, efetivamente, a atuação questionável dos coatores aqui eleitos pelo impetrante, respectivamente os responsáveis pela fiscalização de trânsito no âmbito das Polícias Militar e Civil de Araxá/MG., porque o impetrante questiona como um todo a aplicabilidade da Lei 11.705/08, e porque às autoridades coatoras compete o cumprimento da aludida Lei, claro está que são os destinatários processuais do writ.

Porque os coatores realizam atos de autoridade, responsabilizam-se nominalmente por estes atos, ainda que somente de forma mediata e remota acatem o cumprimento da Lei, e ainda que não possam simplesmente deixar de cumpri-la, por dever de ofício. Quando há ilegalidade nas diretrizes que norteiam suas ações, e ainda que (curiosamente) a aludida ilegalidade decorra da própria legislação ordinária infraconstitucional, passível seu questionamento judicial tanto através de Habeas Corpus quanto através de Mandado de Segurança.

A tal respeito leciona Diógenes Gasparini: “São atos de autoridade, suscetíveis dessa medida, todos os que consubstanciam ação ou omissão da Administração Pública, ou de quem lhe faça as vezes (...) Por outro lado, entende-se como autoridade coatora aquela que pratica o ato impugnado.” [4]

Entender de modo contrário seria inviabilizar o avio do remédio heróico intentado, porque seria impossível ao impetrante identificar no proêmio da ação a identidade da autoridade de trânsito que irá lhe impor em futuro ainda próximo e incerto os rigores da novel Legislação que repudia.

Nestes casos, viável a aplicação da denominada “teoria da encampação”, o que justifica o pólo passivo eleito para integrar a lide, de início apenas aceita em sede de Mandado de Segurança, do Writ mandamental. Por esta teoria, factível a impetração em face da autoridade superior diante da impossibilidade de identificação dos agentes públicos coatores de nível hierárquico inferior, inviabilizando de outro modo a impetração. Para Hely Lopes Meirelles, através da adoção desta teoria, “se torna parte legítima aquele que, sem estar legitimado em princípio, acaba por encampar o ato da autoridade que lhe é subordinada”. [5]

Ademais, os Tribunais não vêem com acentuado rigor o eventual equívoco na imputação da autoridade coatora, em se tratando o Habeas Corpus de remédio constitucional que visa resguardar o Constitucional Direito de ir e vir.

Como já se manifestou o STJ: “O Habeas Corpus é remédio de índole constitucional, previsto com a finalidade de proteger o cidadão de eventual ameaça ilegal em seu direito de ir e vir. Eventual ocorrência de erro na indicação da autoridade coatora não pode obstar o exame do mérito da impetração.” [6]

De idêntico modo o Colendo TJMG: “A indicação equivocada da autoridade coatora, malgrado possa ensejar o não conhecimento de Habeas Corpus, não o obstaculiza, em face de preceito constitucional que determina a apreciação de toda e qualquer ameaça ou lesão de direito (art.5º, XXXV, da CF)”. [7]

Feitas estas considerações, repilo também à prefacial de ilegitimidade passiva das autoridades impetradas, para adentrar o mérito do writ interposto.

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A Lei 11.705/08 deu nova redação a diversos dispositivos da Lei 9.503/97, o Código de Trânsito Brasileiro (CTB). Alterou: o inciso XXIII do  art. 10, o caput do art. 165, todo o art. 276, os §§ 2º e 3º do art. 277, os §§1º e 2º, e seus respectivos incisos, do art.291, todo o art. 296 e a íntegra do art. 306.

Destes, encontram-se aqui questionados o §3º do art.277 c/c art.165 e, por via oblíqua, o polêmico art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro. Pela redação do primeiro, será punido administrativamente todo condutor que se recusar a submeter ao exame de etilômetro ou análogo, a fim de evidenciar a existência de álcool em sua corrente sanguínea, visando assim apurar a infração administrativa e penal descrita nos art.165 e 306 do CTB: dirigir sob influência de álcool ou conduzir veículo automotor com concentração de álcool no sangue igual ou inferior a seis decigramas.

Segundo os dispositivos legais em destaque, ao condutor de veículo automotor em via pública é imposta a submissão ao exame de dosagem de álcool no sangue, sob pena de: a) multa de quase mil reais; b) suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses; c) retenção do veículo até apresentação de condutor habilitado e carteira de habilitação.

Por sua vez, a fiscalização do índice sanguíneo de alcoolemia presta-se à produção de prova tendente, no processo administrativo e no processo penal, a demonstrar que o condutor em questão conduzia veículo automotor em via pública sob influência de álcool (no ilícito administrativo) ou com concentração de álcool no sangue igual ou superior a seis decigramas (no ilícito penal).

Então, induvidoso que a Legislação aqui analisada impõe, sim, o dever do condutor de submeter-se ao exame de alcoolemia, porque se não o fizer sofrerá sanções administrativas gravíssimas, como se já considerado culpado administrativamente por dirigir embriagado. Com efeito, conforme o §3º do art. 277, c/c art.165 do CTB, com a nova redação que lhe deu a Lei 11.705/08, em caso de recusa o condutor sofrerá multa e suspensão do direito de dirigir, além de retenção do veículo.

E, em se submetendo ao exame do etilômetro ou mecanismo análogo (análise sanguínea ou de urina), o qual lhe é imposto como já visto, estará evidentemente produzindo prova que poderá prejudicá-lo, tanto administrativamente quanto do ponto de vista processual penal, vez que o art. 306 do CTB, diante de sua novel redação, criou elementar do tipo, consistente na criação de um índice mínimo de dosagem de álcool no sangue.

Assim, o novo tipo penal difere de seu antecessor, descrito no revogado art. 306 do mesmo diploma, e que exigia que o condutor embriagado gerasse perigo concreto de dano, silenciando acerca da dosagem de concentração etílica no sangue [8].

É como assinala Luis Flávio Gomes:

“Uma primeira diferença entre o antigo e o novo delito (de embriaguez ao volante) reside no seguinte: a antiga redação exigia a ‘exposição a dano potencial a incolumidade de outrem’. Ou seja: previa nesse caso uma situação de perigo concreto a outra pessoa. Exigia, a rigor, uma vítima concreta, isto é, risco concreto a ser comprovado contra uma pessoa concreta. Essa interpretação literal acabou não preponderando, contentando-se boa parte da doutrina com a direção anormal (em zigue-zague, v.g), ou seja, bastava ter dirigido ‘sob influência’ do álcool ou outra substância. Fazia-se a seguinte distinção: quem dirigia bêbado (embriagado), mas corretamente (sem afetar o bem jurídico segurança viária, sem estar sob influência da embriaguez), respondia por infração administrativa (art. 165 do Código de Trânsito); quem dirigia bêbado, mas anormalmente (em zigue-zague, subindo calçada, passando sinal vermelho, etc, ou seja, sob influência da embriaguez) respondia pelo delito do art. 306 do CTB.” [9]

Em síntese, pode-se chegar à conclusão, diante da interpretação sistêmica da nova redação dos arts. 277, 165 e 306 do CTB, parcialmente reformada pela Lei 11.705/08, que o condutor é submetido, de forma cogente, ao exame de alcoolemia no sangue, e sob pena de severas sanções administrativas, aqui já elencadas. E, realizado o exame, este tenderá à produção de provas contra o condutor em eventuais e futuros processos administrativos e penais.

Esta a vontade do legislador constitucional, manifesta na Lei, visando recrudescer o tratamento legal ao motorista embriagado infrator, apontado em estudos e estatísticas como um dos grandes responsáveis pelo caos que impera no trânsito brasileiro.

Todavia, o que diz a Lei Maior, o que diz a Constituição Federal?

O inciso LXIII do art. 5º da CF assegura que “o preso será informado de seus direitos, dentre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e do advogado.” Daí infere-se implícito o denominado Princípio da não auto-incriminação.  Veja-se que, se este princípio é garantido ao preso, cidadão despojado de inúmeras garantias, dentre estas o direito de ir e vir, muito mais o será em proveito do condutor de veículo automotor, até o momento da fiscalização isento de qualquer nódoa legal e gozando às escancaras da presunção de inocência ou de não culpabilidade, também uma garantia constitucional assentada no inciso LVII do mesmo art.5º da Carta Magna.

A tal respeito, Antônio Magalhães Gomes Filho, citado por Alexandre de Moraes, anota que “o direito a não incriminação constitui uma barreira intransponível ao direito à prova da acusação; sua denegação, sob qualquer disfarce, representará um indesejável retorno às formas mais abomináveis da repressão, comprometendo o caráter ético-político do processo e a própria correção no exercício da função jurisdicional.” [10]

Decidindo um Habeas Corpus idêntico, proposto perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o Eminente Desembargador Márcio Franklin Nogueira assim dirimiu a questão, quando concedeu liminar em proveito da Associação Brasileira dos Bares e Restaurantes:

“Ora, não se pode punir alguém, ainda que administrativamente, pelo fato de exercitar direito constitucionalmente assegurado. De fato, se a Constituição Federal assegura o direito de não fazer prova contra si mesmo, não se há de punir alguém que exercita tal direito. A regra em questão, numa análise perfunctória, própria da cognição sumária que cerca essa fase processual, se reveste de inconstitucionalidade.” [11]

Não adianta argumentar, como o fazem as autoridades coatoras, que a condução de autos não é um direito, mas uma concessão do poder público. O argumento é facilmente vencível, data vênia, porque a própria lei refere-se à condução de autos como um direito (art.165, CTB: ...Penalidade: multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 meses). Além disto, a pugna aqui não se refere ao direito de dirigir, mas ao direito do cidadão de não fazer prova contra si próprio, não se auto-incriminar, tanto na seara criminal quanto administrativamente.

Mas não é só. Os estritos termos do atual art. 306 do CTB, depois de sua nova redação imposta pela lei aqui questionada, faz o Direito Penal retroceder no tempo, à idade das trevas científicas, em que se punia objetivamente o pseudo-infrator, sem se levar em conta suas intenções ou a lesividade, ou potencial lesividade, de sua conduta.

É certo que o trânsito mata no Brasil mais que muitas guerras, mas não será suprimindo garantias fundamentais e fazendo da Constituição Federal letra morta que se irá resolver o problema que é muito mais cultural do que Penal. Aliás, o Direito Penal é a ultima ratio, a última resposta a ser dada aos problemas sociais, somente aplicável quando outros ramos do Direito ou de outras ciências, como a Sociologia e a Política, não tenham tido sucesso.

Em um passado recente a comunidade jurídica brasileira, aí representada pelo Poder Judiciário, OAB, Ministério Público, catedráticos e acadêmicos, rasgou a Constituição Federal em proveito de um “bem maior”, que então era a segurança pública, a bola da vez, o boi de piranha utilizado para a inconstitucionalidade. Com a edição da Lei 8.072, de 1990, a denominada “Lei dos Crimes Hediondos”, aboliram-se diversos direitos e garantias constitucionais dos presos e réus sentenciados, dentre os quais o Direito à progressão de regime prisional e à individualização das penas. À época, o próprio STF chancelou a inconstitucionalidade, naquele raciocínio que vigorou por mais de uma década e que já foi muito mal usado, inclusive para deflagrar guerras, de que “os fins justificam os meios”. Descobriu-se, a posteriori, o “ovo de Colombo”: a Lei 8.072/90, sozinha e apesar de seus rigores, não só não solucionava, como não ajudava, como só prejudicava a segurança pública. O que é óbvio, pois não se resolvem problemas sociais somente com leis, muito menos quando estas são inconstitucionais e ilegítimas.

Eis que é surgido um novo período de caça às bruxas. Desta feita, o problema de tráfego viário brasileiro serve como âncora para a supressão de direitos e garantias constitucionais, inclusive ferindo de morte não somente o princípio da não auto-incriminação, como também os princípios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade.

Pelo princípio da adequação, exige-se para a tutela penal que a medida repressiva adotada seja aquela adequada à finalidade visada. O princípio da necessidade, como o próprio nome indica, estabelece que as punições somente sejam legítimas quando necessárias. Por fim, o princípio da proporcionalidade obriga à mensuração da gravidade da conduta como paradigma de sua conseqüência jurídica, evitando por em um mesmo “balaio” casos díspares e agentes de distinta periculosidade, com divergente grau de lesividade em suas condutas, todos tratados penalmente, e equivocadamente, da mesma forma.

Assim é que, pelo novo art. 306 do CTB e à revelia dos princípios da adequação, necessidade e proporcionalidade, se está punindo gravemente aquele que nem sempre merece tão gravosa e desnecessária repressão, punindo de idêntica forma o motorista totalmente ébrio e que dirige em zigue-zague ou dando “cavalo de pau”,  e aquele outro que é sério pai de família pego em blitz de trânsito na saída do campo de futebol após três latinhas de cerveja e ainda plenamente sóbrio e sem influência de álcool na condução de seu veículo automotor.

Isto é caça as bruxas. Os órgãos policiais e de repressão devem vigiar e fiscalizar com rigor, mas dentro da legalidade, separando o joio do trigo. Como não conseguem fazê-lo de maneira suficiente, por falta de preparo ou de infra-estrutura, o Estado providencia uma lei que, de forma teratológica, junta o joio e o trigo em uma mesma “fornada” de heresias jurídicas.

Segundo a ABRAMET – Associação Brasileira de Medicina de Tráfego, até bem pouco tempo atrás se acreditava na existência de “níveis seguros” de dosagem de álcool no sangue, crença atualmente desmistificada pela heterogeneidade da resistência humana ao álcool. Como é impossível, ou bastante difícil, a detecção da resistência individual de cada um dos milhões de condutores de veículos automotores no Brasil, optou-se por um limiar rígido e insignificante de 0,2 g/l para configuração da infração administrativa do art.165 do CTB, que na verdade não significa limite alcoolêmico, mas refere-se à margem de erro do próprio bafômetro. Acima de 0,6 g/l, o condutor estará não apenas cometendo a infração administrativa passível de multa, mas também cometendo o crime de perigo abstrato do art. 306 do CTB, na contramão da moderna ciência penal que praticamente aboliu os denominados crimes de perigo abstrato.

O limite é surreal e absolutamente inadequado, inaplicável à realidade cultural brasileira. Com duas latas de cerveja a maioria dos indivíduos atinge o limiar de 0,6 g/l, e nem por isto estará embriagado ou se porá a dirigir sob a influência do álcool. Para escapar do bafômetro, o condutor deverá permanecer ao menos vinte e quatro horas sem dirigir para que desapareçam os indícios etílicos em seu organismo, tempo variável conforme seu peso, idade e sexo. Dois bombons de licor, ressaca e o uso de anti-sépticos bucais também tem o condão de atiçar o aparelho de bafômetro (etilômetro), o que demonstra que este é um meio nada científico para aferição da ebriedade do condutor. [12]

Há inúmeros argumentos midiáticos defendendo a Lei Seca, inobstante seu rigor e inadequação social. Recentemente, o intelectual Alcione Araújo, articulista do Jornal Estado de Minas, sacramentou: “Uma lei proibindo dirigir veículos depois de beber era necessária numa sociedade obcecada por velocidade e tecnologia, que faz do carro afirmação simbólica de poder e, sem distinguir delírio de embriaguez, expõe todos à insânia.” [13]

Está certo. É um anseio social que todos vivam em paz e sem sangue. O trânsito mata e bêbados ao volante contribuem para o morticínio. Mas que paz social é esta, somente alcançada pela ilegalidade, pela castração de direitos e garantias individuais e pela subversão da ordem jurídico-penal?

O antigo crime do art. 306 do CTB, antes da reforma imposta pela Lei 11.705/08, era de perigo concreto indeterminado. Ao condutor ébrio era necessário que dirigisse sob influência de álcool, causando perigo a indivíduos indeterminados. Além de bêbado (o que já o faria incidir em grave infração administrativa), seria também necessário que o condutor causasse potencial perigo nas pessoas à sua volta, dirigindo “sob influência de álcool”, como estava a exigir o tipo penal.

Agora, o legislador penal ressuscitou o crime de perigo abstrato, diante da nova redação do art. 306 do CTB, que não faz menção à lesividade da conduta do agente, e assim agride os arts. 13 e 17 do Código Penal. Mais que isto, hereticamente afronta o princípio constitucionalmente implícito da ofensividade.

O art. 13 do CP dispõe: “O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.”

Por sua vez, eis o art. 17 do CP: “Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.”

Portanto, não há crime sem lesão ou ameaça (concreta) de lesão a bem jurídico penalmente tutelado. O agente que mantenha em depósito drogas proscritas estará pondo em risco, concretamente, a saúde pública. O agente que porta arma de fogo em desacordo com a legislação ou sem permissão governamental estará lesionando a incolumidade (segurança) pública. O agente de crime de falso, que apresenta documento falsificado, estará lesionando a fé pública. Sempre, portanto, há uma lesão ou ameaça de lesão a bem jurídico.

O novo art. 306 do CTB não. Nele, não há perigo concreto, determinado (contra vítima individualizada) ou indeterminado (contra o bem jurídico coletivo). Há, aqui, uma conduta sem resultado que represente risco à segurança viária, em flagrante afronta à teoria da lesividade (ofensividade).

Mais uma vez, é Luis Flávio Gomes que ensina:

“Não basta a embriaguez (o estar alcoolizado), impõe-se a comprovação de que o agente estava sob ‘sua influência’, que se manifesta numa direção anormal (que coloca em risco concreto a segurança viária). Note-se, não se exige a prova do risco concreto para uma pessoa determinada. Não é isso. Basta que a direção tenha sido anormal (em zigue-zague, v.g): isso já é suficiente para se colocar em risco a segurança viária. Em outras palavras: não se trata de um perigo concreto determinado (contra certa pessoa), sim, de um perigo concreto indeterminado (risco efetivo para o bem jurídico coletivo segurança viária, mesmo que nenhuma pessoa concreta tenha sofrido perigo). (...) Por que? Porque do contrário estaríamos admitindo o perigo abstrato no direito penal, o que (hoje) é uma heresia sem tamanho, quando se estuda o princípio (constitucional  implícito) da ofensividade, que não permite nenhum delito de perigo abstrato. Todo tipo legal que descreve um perigo abstrato deve ser interpretado na forma de perigo concreto (ainda que indeterminado, que é o limite mínimo para se admitir um delito, ou seja, a intervenção do direito penal).” [14]

Ainda nos crimes de mera conduta, nos crimes sem resultado, o tipo penal deve descrever uma conduta que ponha em risco concreto, ao menos, a coletividade. Se não o faz, não há crime. Lembremo-nos do art. 13 do CP: o resultado, de que depende a existência de crime...

O crime de perigo abstrato antepõe-se ao princípio da ofensividade, e afronta também ao princípio da intervenção penal mínima. Não havendo lesão ou potencialidade lesiva na conduta punível (tipo), não haverá crime. Sem que a figura penal do novel art. 306 do CTB descreva concreta potencialidade lesiva, fica impossibilitada sua coexistência com o ordenamento jurídico-penal pátrio e mesmo com a Constituição Federal.

Não é outra a posição do jovem doutor José Arthur di Spirito Kalil, diretor do Instituto de Ciências Penais de Minas Gerais, acerca do novo art. 306 do CTB:

“A imediata conclusão a que se chega a partir das alterações típicas é a de que o crime em apreço deixa de ser classificado como de ‘perigo concreto’, para incluir-se no rol dos crimes de ‘perigo abstrato’. Nesta última modalidade, o perigo ao bem jurídico é presumido a partir da prática da conduta ali incriminada. Assim, à primeira vista, constatado o grau de embriaguez indicado no tipo, estaria configurado o crime. Todavia, o princípio da ofensividade não pode ser esquecido. Tal princípio, que limita o poder punitivo estatal, é deduzido em nível infraconstitucional nos artigos 13 e 17 do CP. (...) O princípio da ofensividade é consentâneo com a noção de tipicidade material. Não havendo a potencialidade lesiva que se quer evitar aos bens de terceiros, não haverá tipicidade (princípio da ofensividade). A conseqüência prática de tal afirmação é de suma importância, porque um fato coincidir com o modelo atual de conduta previsto no tipo do artigo 306 do CTP (tipicidade formal), sem que se complete o juízo de tipicidade. Para a ocorrência desta, será necessário algo mais: a verificação ‘in concreto’ da potencialidade lesiva da conduta praticada (tipicidade material).” [15]

Portanto, não somente a ordem buscada merece ser concedida. O §3º do art. 277 e o art. 306, ambos da Lei 9.503/97 (o Código de Trânsito Brasileiro), com a nova redação dada pela Lei 11.705/08, devem ser declarados inconstitucionais, o que pode e deve se operar aqui, pela via oblíqua ou indireta, incidenter tantum, fazendo desde já uso este magistrado do denominado controle difuso da constitucionalidade, pela via da exceção.

Leciona, a tal respeito, Alexandre de Moraes:

“Na via de exceção, a pronúncia do Judiciário, sobre a inconstitucionalidade, não é feita enquanto manifestação sobre o objeto principal da lide, mas sim sobre questão prévia, indispensável ao julgamento do mérito. Nesta via, o que é outorgado ao interessado é obter a declaração de inconstitucionalidade somente para o efeito de isentá-lo, no caso concreto, do cumprimento da lei ou ato, produzidos em desacordo com a Lei maior. Entretanto, este ato ou lei permanecem válidos no que se refere à sua força obrigatória com relação a terceiros.” [16]

Operando-se aqui a declaração de inconstitucionalidade dos alegados dispositivos legais, pela via de exceção e através do controle difuso da constitucionalidade, a norma infraconstitucional alvo da declaração é “apagada” do ordenamento jurídico no que se refere às partes envolvidas na lide, valendo todavia para terceiros estranhos ao processo.

Esta a lição do renomado constitucionalista José Afonso da Silva:

“Nesse caso, a argüição de inconstitucionalidade é questão prejudicial e gera um procedimento ‘incidenter tantum’, que busca a simples verificação da existência ou não do vício alegado. E a sentença é declaratória. Faz coisa julgada no caso e entre as partes. Mas, no sistema brasileiro, qualquer que seja o tribunal que a proferir, não faz ela coisa julgada em relação à lei declarada inconstitucional, porque qualquer tribunal ou juiz, em princípio, poderá aplicá-la por entendê-la constitucional, enquanto o Senado Federal, por resolução, não suspender sua executoriedade.” [17]

Portanto, a inconstitucionalidade aqui declarada passa a valer para as partes, e somente para elas, o impetrante e os impetrados, autoridades das polícias civil e militar da comarca de Araxá/MG.

DO EXPOSTO, e diante de tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL, em sua íntegra. Assim o fazendo, CONCEDO A ORDEM DE HABEAS CORPUS para conceder no mérito ordem de salvo conduto ao paciente para que, caso se negue a submeter ao exame de alcoolemia conhecido como “bafômetro”, ou qualquer outro análogo, não seja obrigado, por este fato, a comparecer a repartição policial (algemado ou não), não sendo por isto lavrada multa ou imposta penalidade administrativa de qualquer natureza simplesmente por recusar-se à realização do exame, igualmente vedando por este específico motivo a retenção ou apreensão do veículo que eventualmente conduza.

Ao ensejo, DECLARO A INCONSTITUCIONALIDADE do §3º do art.277 e do art. 306, ambos do CTB, com a nova redação imposta pela Lei 11.705/08, fazendo-o via da exceção e através do controle difuso de constitucionalidade, doravante não podendo referidos dispositivos ser invocados ou aplicados entre as partes, dada sua afronta à Lei Maior, a Constituição Federal. Permanece intocada, todavia, a infração administrativa do art. 165 do mesmo CTB.

Custas “ex lege”.

Comunique-se imediatamente as partes e o MP, pessoalmente ou por qualquer meio, certificando-se.
Expeça-se salvo conduto.
Araxá, 23 de outubro de 2008.

Renato Zouain Zupo
Juiz de Direito

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Citações e Notas

[1] BRUNO NETO, Francisco. Constituição Federal Academicamente Explicada, Ed.Jurídica Brasileira, São Paulo, 2003, p. 37.

[2] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, Saraiva, São Paulo, 11ªed., p.485.

[3] TJMG, HC nº1.0000.08.480748-6/000, comarca de Belo Horizonte, Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho, in Minas Gerais/Diário do Judiciário, em 29/09/2008.

[4] GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. Saraiva. São Paulo. 5ªed. 2000, p. 747.

MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. Malheiros. São Paulo. 28ªed.2005, p. 63.

[5] STJ- 5ªTurma – HC 23.162 – Rel. Gilson Dipp – j. 05.08.2003 – DJU 29.09.2003, p. 287.

[6] TJMG – HC 313.803-9/00, Rel. Tibagy Salles – J. 27.12.2002 – apud Jurisprudência Mineira 163/801 e HC nº1.0000.08.480748-6/000, comarca de Belo Horizonte, Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho, in Minas Gerais/Diário do Judiciário, em 29/09/2008.

[7]Dizia o revogado art.306 do CTB: “Conduzir veículo automotor, na via pública, sob influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: Penas- Detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.”

[8] GOMES, Luis Flávio. “Novo Delito de Embriaguez ao Volante”. Jornal Estado de Minas – Caderno Direito e Justiça. 30 de junho de 2008. P.3.

[9] GOMES FILHO, Antônio Magalhães, apud Alexandre de Moraes, Constituição do Brasil Interpretada, Atlas, São Paulo, 2004, p.400.

[10] In http://noticias.terra.com.br/brasil/interna/0,,OI2999246-EI306,00.html, em 22/10/2008, 23h:02min.

[11] Os dados foram fornecidos pelo Dr. Alberto Sabbag, diretor da Associação Brasileira de Medicina de Tráfego (ABRAMET) a http://veja.abril.com.br/idade/exclusivo/perguntas_respostas/lei_seca/index.shtml, em 13/10/2008, 12:15hs.

[12] ARAÚJO, Alcione. “Vícios pessoais, vícios estatais”. In Estado de Minas, segunda feira 13 de outubro de 2008, Caderno Cultura, p. 8.

[13] GOMES, Luis Flávio. “Novo delito de Embriaguez ao Volante”. Estado de Minas. Caderno “Direito e Justiça”. Segunda feira, 30 de junho de 2008.

[14]KALIL, José Arthur di Spirito. “O Crime de Embriaguez e a Lei 11.705/08”. Estado de Minas. Caderno “Direito e Justiça. Segunda feira, 25 de agosto de 2008, destaquei.

[15] DE MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 16ªed. Atlas. São Paulo. 2004, p. 608.

[16] DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 7ªed. RT. São Paulo. 1991, p. 52.

 

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