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Matéria: União Estável Homoafetiva
 

Nesta página estão os Votos Vencidos dos ministros Fernando Gonçalves e Aldir Passarinho Junior. Os votos vencedores podem ser encontrados neste "link".

 

 

 

RECURSO ESPECIAL Nº 820.475 -RJ (2006/0034525-4)

 

EMENTA

 

PROCESSO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO HOMOAFETIVA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. OFENSA NÃO CARACTERIZADA AO ARTIGO 132, DO CPC. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. ARTIGOS 1º DA LEI 9.278/96 E 1.723 E 1.724 DO CÓDIGO CIVIL. ALEGAÇÃO DE LACUNA LEGISLATIVA. POSSIBILIDADE DE EMPREGO DA ANALOGIA COMO MÉTODO INTEGRATIVO.

1. Não há ofensa ao princípio da identidade física do juiz, se a magistrada que presidiu a colheita antecipada das provas estava em gozo de férias, quando da prolação da sentença, máxime porque diferentes os pedidos contidos nas ações principal e cautelar.

2. O entendimento assente nesta Corte, quanto a possibilidade jurídica do pedido, corresponde a inexistência de vedação explícita no ordenamento jurídico para o ajuizamento da demanda proposta.

3. A despeito da controvérsia em relação à matéria de fundo, o fato é que, para a hipótese em apreço, onde se pretende a declaração de união homoafetiva, não existe vedação legal para o prosseguimento do feito.

4. Os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de união estável entre homem e mulher, dês que preencham as condições impostas pela lei, quais sejam, convivência pública, duradoura e contínua, sem, contudo, proibir a união entre dois homens ou duas mulheres. Poderia o legislador, caso desejasse, utilizar expressão restritiva, de modo a impedir que a união entre pessoas de idêntico sexo ficasse definitivamente excluída da abrangência legal. Contudo, assim não procedeu.

5. É possível, portanto, que o magistrado de primeiro grau entenda existir lacuna legislativa, uma vez que a matéria, conquanto derive de situação fática conhecida de todos, ainda não foi expressamente regulada.

6. Ao julgador é vedado eximir-se de prestar jurisdição sob o argumento de ausência de previsão legal. Admite-se, se for o caso, a integração mediante o uso da analogia, a fim de alcançar casos não expressamente contemplados, mas cuja essência coincida com outros tratados pelo legislador.

7. Recurso especial conhecido e provido.

 

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, renovando-se o julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Luís Felipe Salomão, acompanhando o voto do Sr. Ministro Relator, por maioria, conhecer do recurso especial e dar-lhe provimento, vencidos os Srs. Ministros Fernando Gonçalves e Aldir Passarinho Junior. Não participaram do julgamento os Srs. Ministros João Otávio de Noronha e Carlos Mathias (art. 162, §2º do RISTJ). Brasília (DF), 02 de setembro de 2008 (data do julgamento).

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VOTO-VISTA (Ministro Fernando Gonçalves)

 

 

Perante o Juízo de Direito da 4ª Vara de Família da Comarca de São Gonçalo -Rio de Janeiro -foi proposta ação declaratória de reconhecimento de união estável entre ANTÔNIO CARLOS SILVA, brasileiro, e BRENT JAMES TOWNSEND, canadense.

O feito foi julgado extinto com âncoras no art. 267, VI, do Código de Processo Civil, aduzindo a r. sentença que, "tanto na Constituição Federal como nas leis infraconstitucionais não foi reconhecida a união homossexual ", sendo, portanto, impossível juridicamente de ser atendido o pedido constante na inicial (fls. 108/113).

A Décima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, pelo voto da Desembargadora MARIA INÊS DA PENHA GASPAR, manteve a decisão, negando provimento ao recurso de apelação, ao fundamento de exigir a legislação aplicável sejam os parceiros de sexos diferentes -homem e mulher -para fins de reconhecimento da união estável.

Houve especial, sendo trazido à colação julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul onde admitida e reconhecia a união homoafetiva entre dois homens, mediante utilização dos denominados princípios gerais de direito, inclusive analogia e costumes, como forma de suprimento das lacunas legais.

O Relator, Min. ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, ponderando não vislumbrar vedação ao reconhecimento da união estável de pessoas do mesmo sexo nos dispositivos constantes do § 3º do art. 226 da Constituição Federal; art. 1º da Lei 9.278, de 1996 e arts. 1723 e 1724 do Código Civil, firmando, por outro lado, maltrato pelos julgados de origem à letra dos arts. 4º e 5º da LICC e 126 do Código de Processo Civil, apoiado -ainda -no pronunciamento ministerial, conhece e dá provimento ao recurso "a fim de que, uma vez superada a questão de carência da ação por impossibilidade jurídica do pedido, prossigam as instâncias ordinárias no julgamento do feito como entender de direito ".

Para melhor exame e capacitação acerca da controvérsia, solicitei vista dos autos, sendo este o meu voto:

Como já esclarecido, o processo foi extinto com base no art. 267, VI, do Código de Processo Civil -impossibilidade jurídica do pedido -porque não reconhecida pela Constituição Federal nem pela legislação infraconstitucional a união estável entre pessoas do mesmo sexo. Ressalta, no entanto, o eminente Relator, com apoio em julgado da 5ª Turma -REsp 438.926-AM -que a possibilidade jurídica do pedido a que se refere a letra do art. 267, VI, do Código de Processo Civil, é a inexistência, no direito positivo, de vedação explícita ao pleito contido na demanda.

Os dispositivos legais regulamentares da matéria, sob este aspecto, efetivamente não vedam de modo explícito a união de pessoas do mesmo sexo, mas apenas fixam que, para fins de união estável o reconhecimento é limitado a casais de sexo oposto.

No julgamento do REsp 502995/RN, foi expressamente afastada a competência atribuída pela instância a quo à vara de família para a homologação de termo de dissolução de sociedade estável e afetiva, cumulada com partilha de bens, ao fundamento básico da ausência da questão familiar, mas apenas patrimonial.

Está consignado naquela decisão:

"Reconhece a Constituição Federal a união estável entre homem e mulher, como entidade familiar, dispondo, por seu turno, o art. 1º da Lei 9.278, de 1996, em complemento: "É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família".

A análise da doutrina (RAINER CZAJXOWSKI -UNIÃO LIVRE -JURUÁ -1997), comparando os dois dispositivos (art. 226, § 3º, da Constituição Federal e art. 1º da Lei 9278/96 ) resulta na extração de quatro elementos essenciais à caracterização da união estável, a saber: "a dualidade de sexos, o conteúdo mínimo da relação, a estabilidade e a publicidade". Em decorrência, como ainda leciona o autor citado, a primeira condição que se impõe à existência da união estável é a dualidade de sexos, porque "duas pessoas do mesmo sexo não podem assumir, uma perante a outra, as funções de marido e esposa, ou de pai e de mãe em face de eventuais filhos. Não se trata, em princípio, de perquirir sobre a qualidade física ou psicológica das relações sexuais entre homossexuais, nem emitir sobre tais relações qualquer julgamento moral" (obra citada -pág. 54).

De outro lado, ensina THIAGO HAUPTMANN BORELLI THOMAZ , em artigo na Revista dos Tribunais 807/95, verbis :

"O Direito de Família tutela os direitos, obrigações, relações pessoais, econômicas e patrimoniais, a relação entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e a dissolução da família, mas das famílias matrimonial, monoparental e concubinária. A união entre homossexuais, juridicamente, não constitui nem tem o objetivo de constituir família, porque não pode existir pelo casamento, nem pela união estável. Mas se houver vida em comum, laços afetivos e divisão de despesas, não há como se negar efeitos jurídicos à união homossexual.

Presentes esses elementos, pode-se configurar uma sociedade de fato, independentemente de casamento ou união estável. É reconhecida a sociedade de fato quando pessoas mutuamente se obrigam a combinar seus esforços ou recursos para lograr fim comum (art. 1.363 do CC/1916; art. 981 do novo CC). Assim, embora as relações homossexuais escapem da tutela do Direito de Família, não escapam do Direito das Obrigações."

Por enquanto, como preleciona SÍLVIO DE SALVO VENOSA, não há aceitação social majoritária das uniões homoafetivas, "que se traduza em uma possibilidade legislativa, as uniões de pessoas do mesmo sexo devem gerar apenas reflexos patrimoniais relativos à sociedade de fato".

Na real verdade, à luz do direito posto, não há condições de reconhecimento de união estável porque o desideratum dos textos relativos à convivência entre um homem e uma mulher é a constituição de uma família e, sob este aspecto, expõe JOSÉ DE CASTRO BIGI em artigo publicado pela Editora Revista dos Tribunais:

"No caso dos relacionamentos entre pessoas do mesmo sexo, inexiste a possibilidade de conversão em casamento porque, inclusive como entendem os defensores da equiparação entre estes relacionamentos e a união estável, falta a dualidade de sexos inerente àquele instituto que tornaria o casamento inexistente. Impossível, pois, a aplicação do instituto correlato."

Concordo plenamente que, em princípio, o direito positivo não veda explicitamente a união entre pessoas do mesmo sexo, exceto a união estável, disciplinada pelo Direito de Família, enquanto não houver mudança no texto constitucional. O Professor MIGUEL REALE, ao proclamar não haver o Código Civil cuidado da união estável de pessoas do mesmo sexo e, por isso, apressadamente criticado, ressalta:

"Essa matéria não de Direito Civil, mas sim de Direito Constitucional, porque a Constituição criou a união estável entre um homem e uma mulher. De maneira que, para cunhar-se aquilo que estão querendo, a união estável dos homossexuais, em primeiro lugar é preciso mudar a Constituição" -Uniões Homossexuais -efeitos jurídicos -TAÍSA RIBEIRO FERNANDES -Ed. Método - São Paulo -pág. 94.

Não existe, por outro lado, discordância de que os fatos, na dicção de LUIZ EDSON FACHIN, acabam se impondo ao Direito e a realidade muitas vezes desmente a legislação. No caso da união entre pessoas do mesmo sexo, houve sensível avanço na jurisprudência, reconhecendo, v.g., a existência de sociedade de fato, com geração de efeitos patrimoniais (REsp 148.897 -Rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR -citado no REsp 238.715 -Rel. o Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS). De igual modo em matéria previdenciária e no Direito Eleitoral.

No campo da união estável, no entanto, à luz do que dispõe o art. 226, § 3º, da Constituição Federal, art. 1º da Lei 9278/96 e arts. 1723 e 1724 do Código Civil, apenas se reconhece como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher.

Vale refrisar: para os demais efeitos -patrimoniais, previdenciários, eleitorais, etc -não é vedado o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo. Para fins, entretanto, de união estável como entidade familiar, enquanto subsistente a norma constitucional e as disposições legais em apreço, a vedação existe, carecendo, portanto, o pleito neste sentido de possibilidade jurídica, entendida como tal a falta de amparo no direito material.

Com a devida vênia do em. Relator, não conheço do recurso.

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VOTO (Ministro Aldir Passarinho Junior)

 

Sr. Presidente, quero louvar o trabalho dos advogados dos recorrentes, mas minha conclusão é no mesmo sentido, porque já se firmou orientação nesta Turma em outro precedente, Recurso Especial n. 502.995/RN, relator o Sr. Ministro Fernando Gonçalves, ao qual aderi como vogal.

A ementa ficou muito clara sobre a posição da Turma:

"A primeira condição que se impõe à existência da união estável é a dualidade de sexos. A união entre homossexuais juridicamente não existe nem pelo casamento, nem pela união estável, mas pode configurar sociedade de fato, cuja dissolução assume contornos econômicos, resultantes da divisão do patrimônio comum, com incidência no Direito das Obrigações."

Essa questão é oriunda da Carta Política, de modo que não nos cabe aqui dar uma interpretação, não diria nem extensiva, mas alternativa, ao que dispõe a Constituição da República, que assim quis.

Da mesma forma, a Lei n. 9.278, também dispõe claramente sobre a união entre um homem e uma mulher como entidade familiar, se vivendo sob a forma de união estável.

Assim, a dualidade de sexos é uma exigência, não apenas legal, como constitucional. A mesma norma é repetida nos arts. 1º e 9º da Lei n. 9.278 de 1996. Como no caso a pretensão foi no sentido de reconhecimento de união estável, há uma impossibilidade jurídica do pedido, daí porque, a meu ver, corretamente, tanto o juiz de Primeiro Grau quanto o Tribunal a quo extinguiram a ação nos termos do art. 267, inciso VI do Código de Processo Civil.

Portanto, peço vênia ao Sr. Ministro Relator para acompanhar o voto do Sr. Ministro Fernando Gonçalves, não conhecendo do recurso especial.

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