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Matéria: Empresarial/Tributário/Execução Fiscal/Responsabilidade do Sócio

 

STJ - RECURSO ESPECIAL Nº 1.104.900 -ES (2008/0274357-8)

 

EMENTA

Relator : Ministra Denise Arruda

EMENTA PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos" .

2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras.

3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento.

4. Recurso especial desprovido.

Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 -Presidência/STJ.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça: A Seção, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.

Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Eliana Calmon, Francisco Falcão, Teori Albino Zavascki e Castro Meira votaram com a Sra. Ministra Relatora. Compareceu à sessão o Dr. André Luis Garoni de Oliveira, pelo recorrido. Brasília (DF), 25 de março de 2009 (Data do Julgamento). Ministra Denise Arruda Relatora

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RELATÓRIO  

A EXMA. SRA. MINISTRA DENISE ARRUDA (Relatora):

Trata-se de recurso especial interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo cuja ementa é a seguinte:

"AGRAVO INOMINADO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DE SÓCIO CUJO NOME CONSTA DA CDA. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

1 -Conforme se extrai da jurisprudência arquitetada no âmbito do colendo STJ, '(...) A indicação, na Certidão de Dívida Ativa, do nome do responsável ou do co-responsável (Lei 6.830/80, art. 2º, § 5º, I; CTN, art. 202, I), confere ao indicado a condição de legitimado passivo para a relação processual executiva (CPC, art. 568, I), mas não confirma, a não ser por presunção relativa (CTN, art. 204), a existência da responsabilidade tributária, matéria que, se for o caso, será decidida pelas vias cognitivas próprias, especialmente a dos embargos à execução. (...)' (REsp 803.314/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki -1ª Turma -21/03/2006 -DJ: 03.04.2006, p. 292).

2 -Correta, pois, a decisão de singela instância que indeferiu a exceção de pré-executividade oposta pelos recorrentes, cujos nomes constam da CDA.

3 -Decisão unipessoal do Relator que se mantém, com consequente improvimento do recurso." (fl. 13)

No recurso especial, interposto com base nas alíneas a e c do permissivo constitucional, os recorrentes apontam, além de divergência jurisprudencial, ofensa ao art. 135 do CTN, alegando, em síntese, que: (a) a norma estadual admite a inclusão "automática" do nome do responsável tributário na certidão de dívida ativa, o que caracteriza "responsabilidade tributária objetiva" (fl. 26); (b) a imputação de responsabilidade aos representantes da pessoa jurídica, na forma prevista no art. 135, III, do CTN, requer a comprovação da prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto; (c) havendo prova pré-constituída que demonstra a ilegalidade da inclusão do nome do responsável tributário na certidão de dívida ativa, é viável a utilização da exceção de pré-executividade.

Em suas contra-razões, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO argumenta que: (a) é inviável o conhecimento do recurso especial, tendo em vista os óbices das Súmulas 280/STF e 7/STJ; (b) o Superior Tribunal de Justiça "pacificou o entendimento acerca da responsabilidade dos sócios das sociedades empresárias cujos nomes se encontram lançados nas certidões de dívida ativa" (fl. 41).

O recurso foi admitido na forma do art. 543-C, § 1º, do CPC.

A decisão de fl. 49 determinou o processamento do recurso na forma do art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 -Presidência/STJ.

O Ministério Público Federal, por meio do parecer de fls. 119/123, argumenta que:

"Após exarada CDA com o nome do sócio figurando como principal responsável tributário ou mesmo co-responsável, resta definida a presunção juris tantum de liquidez e certeza da referida certidão. Assim, impõe ao sócio o ônus de provar que não estão presentes qualquer das situações previstas no artigo 135 do CTN. Precedentes do STJ.

A exceção de pré-executividade comporta exame de prova, desde que pré-constituída. Não se admite, no entanto, via exceção, dilação probatória. Precedentes.

Parecer pela aplicação do preceito aos casos repetitivos e não provimento do recurso especial."

É o relatório.

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VOTO (Relatora)

A pretensão recursal não merece acolhida.

A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos".

No mesmo sentido:

"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ART. 135 DO CTN. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. EXECUÇÃO FUNDADA EM CDA QUE INDICA O NOME DO SÓCIO. REDIRECIONAMENTO. DISTINÇÃO.

1. Iniciada a execução contra a pessoa jurídica e, posteriormente, redirecionada contra o sócio-gerente, que não constava da CDA, cabe ao Fisco demonstrar a presença de um dos requisitos do art. 135 do CTN. Se a Fazenda Pública, ao propor a ação, não visualizava qualquer fato capaz de estender a responsabilidade ao sócio-gerente e, posteriormente, pretende voltar-se também contra o seu patrimônio, deverá demonstrar infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos ou, ainda, dissolução irregular da sociedade.

2. Se a execução foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio-gerente, a este compete o ônus da prova, já que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/80.

3.Caso a execução tenha sido proposta somente contra a pessoa jurídica e havendo indicação do nome do sócio-gerente na CDA como co-responsável tributário, não se trata de típico redirecionamento. Neste caso, o ônus da prova compete igualmente ao sócio, tendo em vista a presunção relativa de liquidez e certeza que milita em favor da Certidão de Dívida Ativa..

4. Na hipótese, a execução foi proposta com base em CDA da qual constava o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário, do que se conclui caber a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN.

5. Embargos de divergência providos." (EREsp 702.232/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 26.9.2005 -sem grifo no original)

 

"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO CONTRA SÓCIO-GERENTE QUE FIGURA NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA COMO CO-RESPONSÁVEL. POSSIBILIDADE. DISTINÇÃO ENTRE A RELAÇÃO DE DIREITO PROCESSUAL (PRESSUPOSTO PARA AJUIZAR A EXECUÇÃO) E A RELAÇÃO DE DIREITO MATERIAL (PRESSUPOSTO PARA A CONFIGURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA).

1. Não se pode confundir a relação processual com a relação de direito material objeto da ação executiva. Os requisitos para instalar a relação processual executiva são os previstos na lei processual, a saber, o inadimplemento e o título executivo (CPC, artigos 580 e 583). Os pressupostos para configuração da responsabilidade tributária são os estabelecidos pelo direito material, nomeadamente pelo art. 135 do CTN.

2. A indicação, na Certidão de Dívida Ativa, do nome do responsável ou do co-responsável (Lei 6.830/80, art. 2º, § 5º, I; CTN, art. 202, I), confere ao indicado a condição de legitimado passivo para a relação processual executiva (CPC, art. 568, I), mas não confirma, a não ser por presunção relativa (CTN, art. 204), a existência da responsabilidade tributária, matéria que, se for o caso, será decidida pelas vias cognitivas próprias, especialmente a dos embargos à execução.

3. É diferente a situação quando o nome do responsável tributário não figura na certidão de dívida ativa. Nesses casos, embora configurada a legitimidade passiva (CPC, art. 568, V), caberá à Fazenda exeqüente, ao promover a ação ou ao requerer o seu redirecionamento, indicar a causa do pedido, que há de ser uma das situações, previstas no direito material, como configuradoras da responsabilidade subsidiária.

4. No caso, havendo indicação dos co-devedores no título executivo (Certidão de Dívida Ativa), é viável, contra os sócios, o redirecionamento da execução. Precedente: EREsp 702.232-RS, 1ª Seção, Min. Castro Meira, DJ de 16.09.2005.

5. Recurso especial desprovido." (REsp 900.371/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 2.6.2008 -sem grifo no original)

 

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO-GERENTE.REDIRECIONAMENTO. CDA. PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA. INSCRIÇÃO DO NOME DO SÓCIO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL CONFIGURADA. PRECEDENTES.

-Se os sócios têm seus nomes inscritos, juntamente com a empresa executada, na Certidão de Dívida Ativa -CDA, que possui presunção de certeza e liquidez, cabe a eles provarem, por meio de embargos à execução, que não agiram com excesso de mandato, infringência à lei ou ao contrato social.

-Recurso especial conhecido, mas improvido." (REsp 750.581/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 7.11.2005 -sem grifo no original)

"PROCESSO CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – RESPONSABILIZAÇÃO PESSOAL DO SÓCIO-GERENTE DA EMPRESA. HIPÓTESE QUE SE DIFERE DO REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO – NECESSIDADE DE PROVAR O EXEQÜENTE QUE O SÓCIO AGIU COM DOLO OU MÁ-FÉ.

1. Pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o sócio somente pode ser pessoalmente responsabilizado pelo inadimplemento da obrigação tributária da sociedade se agiu dolosamente, com fraude ou excesso de poderes.

2. A CDA é documento que goza da presunção de certeza e liquidez de todos os seus elementos: sujeitos, objeto devido, e quantitativo. Não pode o Judiciário limitar o alcance dessa presunção.

3. Decisão que vulnera o art. 3º da LEF, ao excluir da relação processual o sócio que figura na CDA, a quem incumbe provar que não agiu com dolo, má-fé ou excesso de poderes nos embargos à execução.

4. Hipótese que difere da situação em que o exeqüente litiga contra a pessoa jurídica e no curso da execução requer o seu redirecionamento ao sócio-gerente. Nesta circunstância, cabe ao exeqüente provar que o sócio-gerente agiu com dolo, má-fé ou excesso de poderes.

5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte,improvido." (REsp 704.014/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 3.10.2005 -sem grifo no original)

Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras.

Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento.

Sobre o tema:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - PRESCRIÇÃO - ANÁLISE DA SITUAÇÃO FÁTICA - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 07/STJ

1. A oposição de exceção de pré-executividade é possível quando alegada a ocorrência da prescrição dos créditos executivos, desde que a matéria tenha sido aventada pela parte, e que não haja a necessidade de dilação probatória. (...)

Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 987.231/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 26.2.2009)

"RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA N. 182/STJ. ILEGITIMIDADE DO SÓCIO-GERENTE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NÃO-CABIMENTO.

(...)2. Havendo necessidade de dilação probatória, não é possível apreciar a questão da ilegitimidade passiva em exceção de pré-executividade, como de fato constatou o acórdão recorrido.

3. Agravo regimental não-conhecido." (AgRg no REsp 778.467/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 6.2.2009)

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. ART. 545 DO CPC. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07/STJ.

1. A exceção de pré-executividade é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, os pressupostos processuais e as condições da ação executiva.

2. O espectro das matérias suscitáveis através da exceção tem sido ampliado por força da exegese jurisprudencial mais recente, admitindo-se a argüição de prescrição e decadência, desde que não demande dilação probatória (exceção secundum eventus probationis).

(...) 8. Agravo regimental desprovido." (AgRg no Ag 1.060.318/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 17.12.2008)

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO CONTRA SÓCIO GERENTE CUJO NOME FIGURA NA CDA. POSSIBILIDADE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

I -Este Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a aferição da legitimidade passiva, para a execução, do sócio cujo nome consta da CDA, depende de dilação probatória, o que desautoriza o uso da exceção de pré-executividade, devendo a matéria ser apreciada por meio de embargos do devedor. Precedentes: AgRg no Ag 801.392/MG, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, DJ de 07.02.2008; AgRg no REsp nº 751.333/RJ, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, DJ de 27.02.2007 e AgRg no Ag nº 748.254/RS, Relator Ministro LUIZ FUX, DJ de 14.12.2006.

(...) IV -Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1.049.954/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe de 27.8.2008)

Diante do exposto, deve ser desprovido o recurso especial.

Por se tratar de recurso submetido à sistemática do art. 543-C do CPC, determina-se a expedição de ofício aos Tribunais de Justiça e aos Tribunais Regionais Federais, com cópia do acórdão devidamente publicado, para os fins previstos no art. 543-C, § 7º, do CPC, bem como à Presidência desta Corte, para a providência prevista no art. 5º, II, da Resolução 8/2008 -Presidência/STJ.

É o voto.

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