Direito Romano Arcaico - III Parte
(O Direito)

Claudio Henrique Ribeiro da Silva

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Índice

Direito Romano Arcaico - I Parte. Capítulo I. Capítulo II.
Direito Romano Arcaico - II Parte. Capítulo III.

4. O Direito arcaico 4.1. Religião e Direito Arcaico. 4.2 Mores e Leges. 4.3. O Direito secreto. 4.4. Formalismo e Direito romano. Bibliografia da Parte III

 

4.2. Mores e Leges.

Gaio ensinou, em sua época, que o Direito Civil romano era composto por leis, plebiscitos, senatuconsultos, constituições dos príncipes, e editos de quem tivesse competência para editar e respostas dos prudentes. Trata-se, como se pode ver, de uma distinção cujo fundamento reside na origem formal das normas. Todavia, se tomarmos como critério a existência ou não de redução das normas a escrito, podemos, como fizeram outros autores antigos e modernos, dividir as fontes do Direito Romano em leis (leges), significando o Direito escrito, e costumes (mores). Em verdade, a oposição entre lex e mos segue a mesma relação estabelecida entre o ius scriptum e o ius non scriptum.

Na ausência de scriptae leges, seguiam os romanos as regras introduzidas por costumes (ius moribus constitutum – Digesto, 1.3.32.) muitas vezes imemoriais, cuja validade residia na consciência existente em meio ao povo que deles se valia, de que sua repetida aplicação se encontrava de acordo com a ordem e os valores socialmente estabelecidos.

O Direito Romano arcaico compôs-se principalmente pelo Direito não escrito. A divisão do Direito entre escrito e não escrito era bem conhecida entre os romanos, e ainda que Gaio tenha feito referência a esta dicotomia (G.1.1. - omnes populi qui moribus et legibus reguntur), não chegou a conceituar as espécies, o que Justiniano faria em suas Instituições, explicando que o Direito não escrito é aquele comprovado pelo uso (J.1.2.9. – ex non scripto ius venit quod usus comprobavit).

Já dissemos que entre os romanos prosperou uma religião eminentemente doméstica, da qual o chefe da família era o sacerdote. Este sacerdote, o pater, transferia para seu herdeiro as palavras e formas rituais que deveriam ser mantidas, em razão de sua adequação à vontade divina. Transmitia todo um sistema de normas que incidia sobre inumeráveis aspectos da vida.

Estas práticas, cuja transmissão se impunha por motivos inicialmente religiosos, não costumavam estar escritas. Dentre os vários motivos que levaram a esta situação podemos destacar a dificuldade dos antigos romanos em reduzir os textos a um escrito, assim como o valor que atribuíam à memorização dos rituais e normas, e, finalmente, o sigilo que sobre as normas religiosas deveriam guardar os sacerdotes.

O primeiro dos motivos apresentados é de facílima compreensão. Os antigos, como é intuitivo, não dispunham da facilidade de meios de que dispomos para reduzir nossas idéias a escrito. Não dispunham de folhas encontráveis em qualquer papelaria, assim como também não tinham ao alcance canetas, teclados, computadores, impressoras, monitores e tudo o mais que facilita, hoje, o nosso trabalho. Muito pelo contrário, a técnica da escrita se empregava sobre materiais como tabletes de argila, tábuas de madeira ou bronze, papiros,[2] além de alguns outros. Disto se pode verificar a dificuldade material para a prática da escrita que, absolutamente, não nos acomete hoje.

Para os latinos, em geral, parecia ser claro que a escrita era cronológica e logicamente secundária à linguagem. Assim sendo, e tendo nascido após a linguagem, a escrita tinha a função básica de representá-la. Mas além desta óbvia função atribuída à escrita, é inegável que os antigos lhe emprestaram o valor de registro dos fatos para o futuro.

Todavia, entre os povos antigos, assim como entre os romanos dos primeiros tempos, é possível identificar o entendimento segundo o qual a escrita seria nociva à memória. Trata-se de uma forma de entender a relação entre a memória e a escrita que teria sido assinalada por Platão, conforme nos noticiou Quintiliano. Ora, se é possível identificar a existência de uma percepção segundo a qual a escrita operaria de forma contrária à assimilação pela memória, não seria nenhum absurdo pretender que este entendimento, nos primeiros tempos da cidade, possa ter contribuído para que os costumes se mantivessem em formato oral.

Repetimos, contudo, que esta forma de opor memória à escrita só deve ter prosperado nos primeiros anos, já que, posteriormente, o próprio Estado romano passou a pagar pelos serviços de escribas (notários e clérigos), cujo ofício era o scriptum facere, e compunham uma respeitável classe. No mesmo sentido, podemos perceber na descrição que César apresentou sobre os costumes dos druidas gauleses, que os romanos já teriam há muito superado esta oposição à palavra escrita. César, em sua narração sobre a guerra das Gálias, criticou os druidas, que entendiam ser religiosamente proibido confiar à escrita suas fórmulas religiosas. Para este general romano, segundo interpretação que partia também dos valores antigos de seu próprio povo, não quereriam os druidas que os estudantes se descuidassem da memória, na medida em que se tornassem exageradamente confiantes na escrita.

Por fim, destaca-se a aversão que tinham os antigos[3] a que seus ritos e normas religiosas fossem reduzidos a escrito. O verdadeiro objeto desta preocupação residia no risco de divulgação a quem não fosse "digno", assim como a possibilidade de que os textos pudessem vir a ser mal compreendidos e, conseqüentemente, aplicados de forma desastrosa.

Percebe-se, portanto, e na medida em que grande parte das regras consuetudinárias concernia a aspectos que, para os romanos, estavam impregnados de sentido religioso, que as primeiras normas aplicáveis às famílias, gentes e ritos, não estiveram escritas. A estas normas não escritas, decorrentes da aplicação constante de práticas sedimentadas, os romanos deram o nome de mores maiorum (usos dos "maiores", ou antigos).

Já a expressão lex, entre os romanos, foi empregada para se referir a diversos diplomas normativos [4], algumas vezes tendo como fundamento o processo legislativo, em outras a forma, ou ainda a combinação destes critérios. As leges, que no Direito primitivo teriam co-existido com os mores maiorum, entendêmo-las como resultado da atividade legislativa dos reis, que atingiu seu ápice no período dos reis etruscos.

Há quem negue ou ache improvável a existência de leges regiae (leis reais, dos reis). Não é o nosso caso, pois alinhados com a tradição e a maioria da romanística, acreditamos que os reis tiveram a oportunidade de legislar, por si mesmos ou pelos comitia.

Tito Lívio[5] menciona a existência de uma compilação de leges regiae passadas no período monárquico, assim como, no Digesto, também podem ser encontradas algumas referências. Pomponius, por exemplo:

 

“D.1.2.2.1
Na verdade, no início de nossa civitas, o povo primeiramente começou a vier sem lei certa, sem direito certo, e todas as coisas eram governadas pela mão dos reis.

D.1.2.2.2
Depois de um certo modo crescida a civitas, conta-se que o próprio Rômulo dividiu a civitas em trinta partes, as quais denominou cúrias, pelo fato de que naquele tempo ele administrava a respublica por meio do sufrágio de suas partes. E assim certas leis curiatas ele próprio deu ao povo: deram-nas também os reis seguintes. Todas elas permanecem escritas no livro de Sexto Papírio, um dos principais varões, o qual viveu no tempo de Soberbo, o filho de Demarato de Coríntio. Este livro, como dissemos, chama-se ius civile Papirianum, não porque Papírio tenha acrescentado ali algo de seu, mas porque colecionou em um livro as leis proferidas sem ordem.”
[6]

 

A obra teria sido realizada por um pontífice denominado Sextus Papirius [7], recebendo, por isso, o nome de Ius Civile Papirianum, em que a expressão civile quer significar "da cidade", dos cidadãos romanos. Também não há muita certeza quanto ao momento em que a compilação de Papirius teria surgido, apesar da referência de Pompônio.

É de se notar, em Pompônio, que as leis de Rômulo teriam sido submetidas à aprovação das cúrias. Da mesma forma como parece razoável supor que, a partir de Sérvio Túlio, também tivessem sido propostas às centúrias. As leges regiae, portanto, podem muito bem terem sido as leges curiatae e leges centuriatae, nas hipóteses em que as propostas proviessem dos reis. Originalmente as curiatae foram as únicas, mas com o estabelecimento dos comitia centuriata, os comitia curiata foram paulatinamente caindo em desuso.

Se entendermos que certos procedimentos das assembléias tenham se mantido até tempos posteriores, poderemos, pela notícia que temos destes últimos, dizer que os reis propunham à assembléia a lei por inteiro, de forma que só assim pudesse ser rejeitada ou aprovada. Não havia a possibilidade de emenda ou supressão no texto apresentado, e após sua aprovação, o texto poderia ser esculpido em bronze, e depositado no aerarium ou em um templo, após ter sido afixado por certo tempo, em um lugar público, para conhecimento geral.

O sistema jurídico externo do Direito primitivo romano, portanto, foi um somatório dos costumes que a cultura dos romanos os impelia a manter, com as normas que, naturalmente, os reis estabeleciam, ainda que com a devida aprovação popular. Lex e mos (ius moribus constitutum) foram os elementos daquele ius civile romano, em que a primeira tratava basicamente de assuntos de grande carga pública, enquanto os segundos concerniam às matérias que hoje classificamos como de Direito Civil.

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4.3. O Direito secreto.

Como já foi dito, a religião dos romanos era particular. O deus de uma "família" não era o de outra, assim como o de uma gens só a ela pertencia, e o de uma cidade não podia ser adorado por estrangeiros. “A religião dos tempos primevos [...), além de não dar à adoração dos homens um só deus, os seus deuses não aceitavam indistintamente a adoração de todos e quaisquer homens” (Coulanges, 2002, p. 36).

A cidade tinha suas divindades, e nenhum interesse em que estas protegessem o estrangeiro, assim como não permitia que fossem adoradas por eles, o que gerou certa diversidade de dogmas e ritos de cidade para cidade. E cada cidade guardava em grande segredo seus ritos, pois se caíssem em mãos indignas, a cidade e a religião estariam comprometidas. As cidades tinham livros litúrgicos com conteúdo próprio, que, muitas vezes (e por um bom tempo), foram mantidos fora do alcance não só dos estrangeiros, mas até mesmo dos cidadãos da urbs.

O uso de tais livros sagrados existiu entre gregos, etruscos e romanos. Em Roma, na medida em que os pontífices mantiveram certo monopólio da interpretação e desenvolvimento jurisprudencial do Direito, é razoável supor que os livros litúrgicos tratassem daquilo que estava indissociavelmente ligado à religião, ou seja, o Direito, especialmente o Direito Privado.

 

“Os livros e os cantos escritos pelos sacerdotes eram guardados com grande cuidado. Nunca eram mostrados a estrangeiros. Revelar algum rito ou fórmula seria trair a religião da cidade e entregar os seus deuses ao inimigo. Para maior precaução, escondiam-se até dos cidadãos e só os sacerdotes podiam compulsa-los. (...) As formas da lei, como as do culto, mantiveram-se secretas”.(Coulanges, 2002, págs. 187 e 212)

 

Pompônio atestou a existência deste esforço na manutenção do sigilo em torno do Direito:

 

“D.1.2.2.35
Muitos e grandes varões professaram a ciência do direito civil: mas os que foram entre eles de máxima dignidade junto ao povo romano, dos quais deve ser feita a presente menção, para que se evidencie por meio de quem e de quais méritos estes direitos nasceram e foram transmitidos. E na verdade de todos os que se aplicaram à ciência segundo a tradição não houve ninguém antes que Tibério Coruncânio professasse-a publicamente. Os outros, no entanto, até este, cogitavam manter o ius civile em segredo ou somente se prestavam com preferência ensina-los aos consulentes que desejassem"
[8]

 

Mas o que se deve entender deste segredo guardado em torno do Direito é que, muito embora este pudesse ser conhecido por todos em sua forma abstrata, no que tange a seu significado e aplicação, era exclusivo de uma classe de homens sem os quais não poderia ser efetivado.

Segundo a tradição, tal monopólio teria durado pelo menos até o final do século IV a.C. Pouco antes do ano 300 a.C. viria a primeira reação de que temos notícia contra esse exclusivismo, sob a forma do que se denominou Ius Flavianum.

Segundo a tradição, Gnaeus Flavius, escriba de Appius Claudius Caecus (Censor em 312 a.C.), tornou publica uma coleção de fórmulas e ritos processuais de propriedade deste, o que teria possibilitado o conhecimento do Direito pelo povo.

Novamente com Pompônio:

 

“D.1.2.2.7
Depois, quando Ápio Cláudio propôs e reduziu estas ações a uma forma definida, Gneu Flávio, escriba dele, filho de um liberto, trouxe o livro furtivamente subtraído até o povo, e de tal modo isto foi um grato serviço ao povo, que se fez tribuno da plebe, senador e edil curul. Este livro que contém as ações se chama ius civile Flavianum. Pois também Gneu Flávio não acrescentou ao livro algo de sua autoria [...]"
[9]

 

O ius Flavianum foi o marco inicial no processo de secularização que sofreu o Direito Romano. É possível que sua publicização não tenha alterado em quase nada o ofício jurisprudencial de interpretação e o conhecimento da técnica do raciocínio jurídico, que continuou sendo exclusivo dos pontífices. Todavia, a importância do ius Flavianum, ao tornar conhecidos os formulários processuais, residiu na segurança e na certeza (previsibilidade) que se acrescentaram ao sistema por seu intermédio.

Também é bastante ilustrativa a história de Tiberius Coruncanius, o primeiro plebeu a alcançar o pontificado máximo [10], e que também foi o primeiro pontífice a dar repostas públicas às questões jurídicas que lhe eram apresentadas, explicando oralmente seu fundamento. Esta prática, da qual parece ter se originado o ensino do direito à margem do Colégio Pontifical, surgiu em um momento em que o conhecimento jurídico começava a deixar ser algo exclusivo e reservado ao Colégio e reforçou o processo gradual de secularização. Conforme Pompônio (D.1.2.2.38), Tibério não teria deixado escrito algum, muito embora, na opinião daquele, este tivesse sido o autor de muitas e memoráveis respostas.

O ius Flavianum teria surgido antes de 300 a.C., e a prática de Tibério por volta da primeira metade do século III a.C., ambos mais de cem anos após a Lei das XII Tábuas, considerada o marco da passagem do período primitivo do Direito Romano para o período clássico. Com isto tem-se que, durante a época que realmente se pode chamar de período do Direito arcaico, o Direito romano esteve constantemente envolto em uma certa aura de sigilo e segredo. Este, portanto, um dos principais aspectos característicos do Direito primitivo.

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Notas de pé de página:

[2] O papiro, no antigo mundo mediterrâneo, foi o material de escrita mais utilizado, datando os mais antigos de que temos notícia do século X a.C. Era extraído da medula da planta do papiro (cultivada principalmente no Egito), assim como das cascas (liber) de várias plantas lenhosas (amoreiras, figueiras, etc.) e nele se escrevia com tinta e cálamo (pena de junco). DESBORDES, Françoise. Concepções sobre a Escrita na Roma Antiga. Tradução de Fúlvia M. L. Moretto e Guacira Marcondes Machado. São Paulo: Editora Ática, 1995.

[3]No Egito, muito antes da fundação de Roma, a profissão de escriba já gozava de muito prestígio, pois através da escrita é que se tornava possível a administração do Estado. Isto, contudo, não significa que fosse corriqueiro o hábito da escrita. Pelo contrário, a valorização dos escribas também decorria da especificidade da função.

[4] Era comum a utilização da palavra lex para designar, como sinônimo, a Lei das XII Tábuas. Em outras oportunidades, era empregada como oposição à palavra ius.

[5] SMITH, William. Jus Civile Papirianum. A Dictionary of Greek and Roman Antiquities: John Murray, London, 1875. [on line]. Disponível em:
< http://penelope.uchicago.edu/Thayer/E/Roman/Texts/secondary/SMIGRA*/Jus_Civile_Papirianum.html>. Acesso em 18 de dezembro de 2008.

[6]D.1.2.2.1. Et quidem initio civitatis nostrae populus sine lege certa, sine iure certo primum agere instituit omniaque manu a regibus gubernabantur. D.1.2.2.2. Postea aucta ad aliquem modum civitate ipsum Romulum traditur populum in triginta partes divisse, quas partes cúrias appellavit propterea quod tunc reipublicae curam per sententias partium earum expediebat. Et ita leges quasdam et ipse curiatas ad populum tulit: tulerunt et seqüentes reges.Que omnes conscriptae exstant in libro Sexti Papirii, qui fuit illis temporibus, quibus Superpus Demarati Corinthii filius, ex principalibus viris. Is líber, ut diximus, appellatur ius civile Papirianum, non quia Papirius de suo quicquam ibi adiecit, sed quod leges sine ordine latas in unu composuit. (Tradução: França Madeira, 2000).

[7]Quanto ao verdadeiro praenomen do pontífice não há certeza, uma vez que também é chamado Caius ou Publius.

[8] D.1.2.2.35. Iuris civilis scientiam plurimi et maximi viri professi sunt: sed qui eorummaximae dignationis apud populum Romanum fuerunt, eorun in praesentia mentio habenda est, ut appareat, a quibos et qulibus haec iura orta et tradita sunt. Et quidem ex omnibu, qui scientiam nancti sunt, ante Tiberium Coruncanium publice professum neminem traditur: ceteri autem ad hunc vel in latenti ius civile retinere cogitabant solumque consultatoribus vacare potius quam discere volentibus se praestabant.(Tradução: França Madeira, 2000)

[9] D.1.2.2.7. Postea cum Appius Claudius proposuisset et ad formam redegisset has actiones, Gnaeus Flavius scriba eius libertini filius subreptum librum populo trdidit, et adeo gratum fuit id munus populo, ut tribunus plebis fieret et senator et aedilis curulis. Hic líber, qui actiones continent, appellatur ius civile Flavianum, sicut ille ius civile Papirianum: nam nec Gnaeus Flavius de sua quicquam adiecit libro.. (Tradução: França Madeira, 2000)

[10] O Colégio de Pontífices foi aberto à participação da plebe a partir de 300 a.C., através da Lex Olgunia.