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Belo Horizonte - 06 de novembro de 2011
Domingo - 12h34min

A Declaração de Morte sob o prisma do Direito.

De repente, do nada, uma aluna muito querida cismou com um assunto bem mórbido: determinar o critério jurídico adotado no Brasil para a declaração/reconhecimento da morte de um ser humano. Não entendi o interesse dela, mas deve ter alguma coisa a ver com o dia de finados, que por sinal, foi semana passada.

Trata-se de um tema de notável interesse jurídico, uma vez que a morte é um dos eventos com as mais graves conseqüências no campo do direito. A morte implica o fim da personalidade e da subjetividade, e do fim do sujeito decorrem incontáveis efeitos.

Lei n° 10.406/2002

"Art. 6° A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva."

Tradicionalmente, o critério jurídico para a determinação do fim da vida tende a ser matéria de Parte Geral (ainda que sob o viés do bio direito) ou, eventualmente, de direito das sucessões. Ser questionado quanto ao assunto, portanto, é algo com que já estou acostumado. Mas desta vez o que me levou a esta postagem não foi o fato de o assunto integrar o conteúdo programático de nossas disciplinas, mas sim o modo como a questão me foi colocada. Isto porque, conforme fiquei sabendo, alguns alunos, discutindo o tema entre si, concluíram que, segundo a minha (?!?) opinião, o que determinaria a morte seria a cessação da respiração.

E sabem como foi que eles, os alunos, chegaram a essa conclusão? Simples assim. Após lerem em um livro do Prof. Dr. César Fiúza (de 2003) que a respiração seria o “limite” entre a vida e a morte, concluíram que, porque o Prof. César é (e sempre foi) meu orientador para “altíssimas questões jurídicas”, minha opinião deveria ser a mesma dele. Assim, se o professor César disser alguma coisa, então também deverá pensar o Bigus Digus Primus.

Só que as coisas não são bem assim, a começar pelo seguinte: o professor César Fiúza é meu amigo, trata-se de um grande jurista, uma pessoa da melhor qualidade a quem eu tenho respeito e gratidão; mas isso não significa que não possamos desalinhar nosso entendimento sobre questões de dogmática jurídica.

Muito diversamente das “autoridades” cheias de orgulho que transitam por ai, o prof. César não só estimula o debate como está sempre ponto a rever suas posições em favor de outras que julgue mais adequadas. Trata-se de um jurista intelectualmente honesto, que não se leva tão a sério a ponto de sentir-se infalível. Alguém de quem é possível discordar sendo aluno, orientando ou amigo. Pois tão respeitáveis quanto sejam as posições que ele adota, do mesmo modo empenha respeito àquelas de que discorda.

-(leitor[a]) – Mas o César pensa isso mesmo Bigus, que a morte para o direito ocorre com a falência do sistema respiratório?

Esta foi a mesma pergunta que fiz à aluna que me questionou: "Xuxu, mas o César acha isso mesmo? De onde você tirou isso?"

-(leitor[a]) – Credo Bigus, você chama suas alunas de Xuxu?

Calma. Claro que não. Xuxu, no caso, foi só para preservar o nome da moçoila. Às minhas alunas eu me dirijo por senhoras, senhoritas, ou, eventualmente, vossa majestade.

-(leitor[a]) – E a você eu me referirei como irônico, ironiquito, ou, eventualmente, vossa ironicidade.

Por mim tudo bem. Mas o certo é que a Senhorita Xuxu, em resposta, enviou-me um e-mail com a seguinte citação:

"A vida e a morte, por sua vez, tomam como ponto referencial a respiração. Independentemente das teses levantadas pela Medicina, para o Direito ainda é a respiração o limite entre a vida e a morte. Se a pessoa respira, ainda está viva, possuindo, pois, personalidade. Se não respira, está morta, não sendo mais pessoa." (FIUZA, César. Direito civil: curso completo. - 6º. ed. rev., atual, e ampl. de acordo com o Código Civil de 2002. -Belo Horizonte: Del Rey, 2003.)

Logo observei tratar-se da 6° edição (2003) de seu Curso de Direito Civil, obra esta que atualmente está em sua 15° edição. É possível, portanto, que em suas versões atualizadas o autor apresente posição diferente.

Em minha estante tenho a 9° edição, e nela há uma passagem em que o prof. César já faz concessões ao critério da morte encefálica, embora com alguma resistência:


"Um dos critérios mais importantes para se determinar a diferença entre a vida e a morte é a respiração. Digo isto porque mesmo que tenha havido morte cerebral, o médico não expedirá certificado de óbito, a não ser para efeito de transplante de órgãos, antes que cessem as funções respiratórias. Seria inconcebível do ponto de vista cultural enterrar um peesoa que ainda respira.

(...) Para efeito de transplante de órgãos, a morte cerebral é suficiente para autorizar a retirada dos órgãos.

(FIÚZA, César. Direito civil: curso completo. 9º edição. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. Pág. 124)

-(leitor[a]) – E a sua opinião, Bigus? Qual é?

Minha opinião é a seguinte: antes de concluir qualquer coisa devemos organizar o raciocínio.

Definição x Critério

De um lado precisamos de uma definição, um conceito (que nos explique o que a morte seja), e de outro de um critério (um meio para verificação da ocorrência da morte).

Quanto ao conceito, salvo melhor juízo, é tema que extrapola os limites da ciência jurídica. É matéria afeita às ciências biológicas, à filosofia e às religiões, e que não se resolve, do ponto de vista biológico, com a mera aplicação de categorias da dogmática jurídica.

O direito, afinal, está mais voltado para a normatização dos efeitos decorrentes do fato, preocupando-se menos com o que a morte seja, e mais com a determinação de sua ocorrência.

A sutileza é que a questão jurídica não se coloca em termos de "o que seja a morte para o direito", mas sim e essencialmente, em termos de "qual seja o critério jurídicamente apto ao seu reconhecimento", com a consequente produção de efeitos jurídicos.

Critérios para a determinação da ocorrência da morte.

O critério tradicional para a determinação da morte consiste na cessação irreversível das funções circulatórias e/ou respiratórias. E uma vez que uma suspensão continuada da circulação e da respiração resulta na cessação de todas as funções cerebrais e dos demais órgãos do corpo, tal critério não apenas afere a morte como também preenche o conceito tradicional (cessação irreversível do funcionamento do organismo como um todo).

Este é, sem dúvida, o critério mais intuitivo e mais condizente com nossas sensibilidades. Tal como já disse o Prof. César Fiúza, ninguém enterraria pessoa que ainda respirasse. A adoção deste critério, contudo, torna virtualmente impossível a obtenção de órgãos vitais em condições adequadas para transplante.

Se bem que... talvez não.

Se a falência cardiorespiratória for o único critério para a determinação da morte, em tese, nada precisaria mudar do ponto de vista prático no que tange ao transplante de órgãos. A mudança, todavia, deveria ocorrer no plano conceitual, em que surgiriam questões éticas para a determinação dos casos em que fosse razoável e aceitável a retirada de órgãos de pessoas vivas.

-(leitor[a]) – Cruz Credo, Bigus!!! Que conversa é essa?!?! Órgãos de gente viva!?!?!

Pois é, "nossa moral" um tanto quanto impede o tratamento das coisas nestes termos. E é por isso que no final da década de 1960, quando foram feitos os primeiros transplantes de coração em humanos, impôs-se a necessidade de alteração do critério utilizado para a determinação da morte.

-(leitor[a]) – Ainda bem. Muito melhor que discutir retirada de órgãos de pessoas vivas.

Ainda bem mais ou menos. Já que o critério proposto, o da morte encefálica, tem sido objeto de críticas quanto à sua consistência e coerência.

Vejamos; o argumento por trás da adoção do critério da morte encefálica reside no consenso de que com a cessação irreversível das funções cerebrais a falência do organismo como um todo torna-se tão somente uma questão de tempo.

Tal como informa o neurocirurgião do Hospital das Clínicas da UFMG, Eric Grossi Morato, em pesquisa com o acompanhamento prospectivo de 310 pacientes com diagnóstico de morte encefálica que foram mantidos sob suporte intensivo mesmo após o diagnóstico, observou-se que 88% evoluíram para parada cardíaca em até 24 horas e 100% em até cinco dias.

O consenso em torno da inevitabilidade da falência do organismo da pessoa com diagnóstico de morte encefálica, assim, acaba descambando para a confusão entre as noções de diagnóstico e prognóstico.

-(leitor[a]) – E daí??.

E daí que já há gente propondo a superação da idéia de morte como um evento pontual para que passemos a entendê-la como um processo. O Professor do Departamento de Clínica Médica da USP de Ribeirão Preto, Antônio Pazin-Filho, por exemplo, chegou a desenhar.

Verdade seja dita. O critério da falência das funções cardiorespiratórias nos é mais adequado do ponto de vista do consenso cultural, enquanto o da morte encefálica, a despeito de menos aceito, dá ensejo à realização humanitária dos tranplantes de órgãos.

-(leitor[a]) – E para o direito brasileiro, Bigus?? Qual é o critério aceito??

Para o direito há um ato jurídico que permite o reconhecimento da ocorrência da morte, conhecido pelo nome de Atestado de Óbito. Trata-se de manifestação médica reduzida a termo, e que deve ser comunicada ao cartório para a produção dos efeitos da lei.

Lei 6015/1973

"Art. 77 - Nenhum sepultamento será feito sem certidão, do oficial de registro do lugar do falecimento, extraída após a lavratura do assento de óbito, em vista do atestado de médico, se houver no lugar, ou em caso contrário, de duas pessoas qualificadas que tiverem presenciado ou verificado a morte."

-(leitor[a]) – Só o médico pode atestar o óbito?

Em regra, atestar a morte é um ato médico. Apenas por exceção, e apenas se não houver na localidade um médico, é que a morte poderá ser atestada por pessoas qualificadas que tiverem presenciado ou verificado a morte.

Tal atestado deve ser levado a registro, e do registro resulta a certidão de óbito. Assim, após o assentamento (registro) do óbito em vista do atestado (ato médico), poderá ser expedida a certidão de óbito (documento do cartório).

Em suma, para a produção de efeitos deve ser levado ao cartório um documento que decorre de um ato médico, que tem a natureza de ato declaratório (apenas reconhece um acontecimento já ocorrido) e que gera presunção relativa.

Uma vez que (atestar o óbito) se trata de um ato médico, tal ato está sujeito, nos termos da Lei n° 3.268, de 30 de setembro de 1957, à fiscalização e regramento do Conselho de Medicina. E o Conselho Federal de Medicina, exercendo a competência que lhe atribui a lei, já se manifestou sobre a regularidade da adoção do critério da morte encefálica como fundamento para atestar o óbito.

Os médicos são instruidos que "o diagnóstico de morte encefálica pode e deve ser feito em qualquer paciente que esteja em coma arresponsivo, com grau 3 na escala de Glosgow, independentemente de ser possível doador de órgãos ou não" (Processo Consulta CFM nº 8.563/2000 PC/CFM nº 42/2001).

Resolução CFM Nº 1826/2007:

"Art. 1º É legal e ética a suspensão dos procedimentos de suportes terapêuticos quando determinada a morte encefálica em não-doador de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante, nos termos do disposto na Resolução CFM nº 1.480, de 21 de agosto de 1997, na forma da Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.

§ 1º O cumprimento da decisão mencionada no caput deve ser precedida de comunicação e esclarecimento sobre a morte encefálica aos familiares do paciente ou seu representante legal, fundamentada e registrada no prontuário."

Percebam que o diagnóstico de morte encefálica não está relacionado à possibilidade de transplante de órgãos. Algo já afirmado pelo conselho: "Os critérios para verificação de morte encefálica não se aplicam apenas às situações de transplantes de órgãos. Os médicos devem comunicar aos familiares a ocorrência e o significado da morte encefálica antes da suspensão da terapêutica." (Processo Consulta CFM nº 7.311/97 PC/CFM nº 12/98)"

Uma vez diagnosticada a morte encefálica, sem prejuízo de eventual oposição de "familiares", o corpo passa a ser considerado um cadáver, de modo que a manutenção terapêutica só se justifica em razão de eventual transplante de órgãos. Caso contrário, é lícita a interrupção dos cuidados médicos.

E com isso eu posso concluir dizendo o seguinte: em face desta discussão tão multifacetada, reduzi-la ao mero aspecto jurídico é muito simples, mas também é quase um "pecado".

"Incidindo nesse pecado", juridicamente não há a prevalência de um critério sobre o outro, e não é correto afirmar que a morte pressuponha a falência do sistema cardiorespiratório. Há quem esteja juridicamente morto, embora mantido respirando através de máquinas.

Por outro lado, o direito não nega que a morte possa ser atestada tendo como critério a cessação irreversível das funções respiratórias. Tanto este, como o da morte encefálica, são critérios juridicamente aceitos.

E assim podemos conclu...

-(leitor[a]) – Peraí Bigus, só mais uma dúvida. Você disse que o atestado de óbito gera presunção relativa de morte?

Isso mesmo, pois se o sujeito levantar do caixão no meio do velório niguém discordará do fato de que esteja vivo.

-(leitor[a]) – Não mesmo??

Não mesmo. E ainda que se pareça um morto vivo, mais provável é que seja tratado como um incapaz vivo do que como um morto.

Concluo registrando que essa é apenas a minha opinião particular. Afinal, não há jurisprudência sobre esse tipo de coisa que, convenhamos, não costuma acontecer muito não... né?!?! Fiquemos por aqui.

Abraço a todos e, Senhorita Xuxu, espero que esta postagem ajude.

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